7 O 345/12

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin a) 166.448,92 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz daraus seit dem 01.06.2011, b) 3.011,60 € € netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 04.02.2013 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Von den Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin 43% und die Beklagte 57%. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe 110% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten um Kostenausgleich wegen Bauzeitverzögerung sowie Mindermengen. Die Klägerin klagt aus abgetretenem Recht der G GmbH. Die Zedentin wurde von der Beklagten durch VOB-Werkvertrag mit Arbeiten an dem Bauvorhaben JVA Willich beauftragt. Für die Einzelheiten wird auf das Angebot (Anlage K 1), den Auftrag (Anlage K 2) C genommen. Ferner wurden ihr die Zusatzauftäge Nr. 1-5 und 7-19 erteilt. Im Zuge der Bauausführungen kam es zu mehreren Bauzeitverzögerungen die unstreitig jedenfalls zu einem erheblichen Teil bauseitig verursacht waren. Die Arbeiten der Zedentin sollten ursprünglich über einen Zeitraum von 16 Wochen, nämlich vom 14.04.2008 bis 08.08.2008 ausgeführt werden. Tatsächlich dauerten die Arbeiten 56 Wochen. Die Arbeiten der Zedentin wurden gemäß Protokoll vom 02.06.2009 (Anlage K 21) abgenommen. Die darin aufgeführten Mängel wurden zwischenzeitlich beseitigt. Die Zedentin erteilte unter dem 10.06.2009 eine erste Schlussrechnung (Anlage K 22) über 913.403,62 € netto. Für den Prüfvermerk der Beklagten wird auf die Anlage K 24 C genommen. Nach einer Neuberechnung insbesondere wegen der streitgegenständlichen Ansprüche wegen Bauzeitverzögerung aus dem sog. Nachtrag Nr. 8 erteilte die Zedentin im März 2011 eine überarbeitete Schlussrechnung über 968.597,04 € netto (Anlage K 23), die auf eine Restforderung über 347.788,90 € endete. Im Zuge von Verhandlungen leistete die Beklagte weitere Zahlungen, so dass nur noch die streitgegenständlichen Positionen offen stehen. Die Klägerin behauptet, infolge der Bauzeitverzögerungen und Behinderungen sei eine Unterdeckung der B (AGK) in Höhe von 161.771,42 € eingetreten, die sie gestützt auf § 642 BGB, hilfsweise auf § 6 Nr. 6 VOB/B ersetzt verlangt. Sie beruft sich insoweit auf die Behinderungsanzeigen gemäß Anlagen 8-19 zum Privatgutachten des Sachverständigen Dr. C sowie Bautageberichte. Für die Einzelheiten der Berechnung wird auf die Klageschrift sowie das Privatgutachten (Anlage K 29) C genommen. Die Klägerin verlangt ferner die Erstattung der Kosten für das Gutachten in Höhe von 4.677,50 € (netto). Außerdem macht die Klägerin 58.916,00 € für 1.339 Ausfallstunden wegen Arbeitsunterbrechung geltend. Die entsprechenden Stundenlohnzettel seien wöchentlich an die Beklagte weitergeleitet worden. Die Klägerin fordert des weiteren 24.982,81 € gemäß § 2 Nr. 3 VOB/B wegen Mengenminderungen entsprechend ihren Berechnungen zur Schlussrechnung Anlage K 22. Schließlich verlangt sie Erstattung ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nach einer 2,5 Geschäftsgebühr in Höhe von 5.662,00 €. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 293.822,70 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 298.145,20 € seit dem 11.08.2009 sowie außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 5.662,00 € netto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, bei der Anlage K 29 handele es sich um ein reines Gefälligkeitsgutachten das lediglich eine Momentaufnahme abbilde. Bereits die Herleitung des AGK-Anteils anhand der EFB-Preislisten sei unzulässig, vielmehr sei auf die Urkalkulation abzustellen. Insgesamt fehle es an einer bauablaufbezogenen Darstellung des kalkulierten Leustungsfortschritts pro qm und Zeit. Darüber hinaus habe sich die Zedentin selber im Leistungsverzug befunden und einige der Verzögerungen selber verursacht. Die Beklagte meint, eine Geltendmachung von Ausfallstunden/Wartezeiten scheitere bereits wegen Verspätung an § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B (2006) und nimmt auf eine Schlusszahlungserklärung (Anlage B 1) C. Ferner seien die Stundenlohnzeittel teilweise erst Wochen später übergeben worden, obwohl vertraglich ein arbeitstäglicher Nachweis vereinbart gewesen sei und dementsprechend auch eine arbeitstägliche Behinderungsanzeige zu erwarten gewesen wäre. Schließlich habe die Klägerin keine Angaben dazu gemacht, inwiefern durch alternativen Bauabläufe die Wartezeiten hätten minimiert werden können. Auch hinsichtlch der Forderung wegen Mindermengen verweist die Beklagte auf ihre Schlusszahlungsmitteilung. Ferner seien die ermittelten Zahlen angesichts der erfolgten Nachtragsaufträge mit einem Volumen von 20% nicht nachvollziehbar. Die Liste der Klägerin (Anlage K 27) deute im Übrigen eher auf Leistungsänderungen hin, die nicht unter § 2 Nr. 3 VOB/B fielen. Schließlich seien die geltend gemachten Rechtsanwaltsgebühren übersetzt. Außerdem habe die Beklagte das Mahnscheiben nicht erhalten. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze nebst allen Anlagen C genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Die zulässige Klage ist in Höhe von 166.448,92 € begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz der infolge Bauzeitverzögerung nicht gedeckten B (AGK) in Höhe von 161.771,42 €. Hinsichtlich der geltend gemachten Ausfallstunden sowie der Einbußen wegen Mindermengen war die Klage abzuweisen. 1. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Nachdem sie die Abtretungserklärung (Anlage K 41) vorgelegt hat, ist der Forderungsübergang von der Beklagten nicht mehr bestritten worden. 2. Die Beklagte haftet der Klägerin gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B (2006) auf Ersatz der anteilig auf die Zeit der Bauverzögerung entfallenden AGK in Höhe von 161.771,42 € sowie Erstattung der Gutachterkosten in Höhe von 4.677,50 € (netto). a) Die Klägerin hat hinreichend dargelegt, dass die Behinderungen und damit die Bauzeitverzögerung auf einer Pflichtverletzung der Beklagten beruhen. Auf die Darstellung im Gutachten C (dort S. 8 bis 12) wird C genommen. Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegen getreten Soweit sie dazu behauptet, die Zedentin sei ihrerseits in Leistungsverzug geraten, habe den Rahmenterminplan nicht übergeben, den Soll-Bauzeitplan nicht ordnungsgemäß fortgeschrieben, die Baustelle zu spät besetzt und ihr Personal nicht hinreichend flexibel eingesetzt, handelt es sich um viel zu vage Angaben. Zum einen ist nicht dargetan, welche Teile der Bauzeitverzögerung konkret von der Zedentin nach Datum und Zeitspanne verursacht worden sind. Zum anderen sind Teile des Vortrags, so zur verzögerten Baustellenbesetzung und unzulänglicher Einsatzplanung für die Mitarbeiten schon nicht hinreichend konkret um erwiderungsfähig zu sein. b) Es liegen auch ausreichende Behinderungsanzeigen im Sinne von § 6 Abs. 1, 6 VOB/B (2006) vor. Für die Behinderungsanzeigen vom 16.12.2008, 09.01.2009 und 30.03.2009 wird auf die Anlagen zum Gutachten Dr. C genommen. Soweit die Beklagte bemängelt, dass insbesondere keine durchgängige Behinderungsanzeige für den Zeitraum Mitte April bis Mai 2009 erfolgt sei, greift dieser Einwand nicht durch. So betreffen die Behinderungsanzeigen vom 09. Januar und 30. März teilweise dieselben Sachverhalte, namentlich dass Heizkörper vor den geplanten Fliesenarbeiten nicht entfernt worden sind. Diese Behinderungen dauerten nach dem – insoweit unbestrittenen - Vortrag der Klägerin bis zum 08.05.2009 fort, so dass die Zedentin erst danach wieder mit ihren Arbeiten beginnen konnte. Es handelte sich daher um bereits bekannte Umstände, so dass eine erneute Behinderungsanzeige nicht erforderlich war. c) Die Klägerin hat auch den hinsichtlich der AGK entstandenen Schaden hinreichend konkret dargelegt. Richtig ist, dass die Rechtsprechung zur Vermeidung einer bloß abstrakten Schadensberechnung eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderungen verlangt. Andererseits dürfen keine zu hohen Anforderungen an die Darlegungslast gestellt werden, der Vortrag muss allerdings geeignet sein, eine Schadensschätzung durch das Gericht zu ermöglichen (BGH vom 21.03.2002, VII ZR 224/00, juris Rn. 23, 27). Diese Grundsätze sind jedoch im Wesentlichen für Schäden entwickelt worden, die entweder auf Vorhaltekosten für Personal oder Maschinen beruhen, oder auf verzögerungsbedingte Leistungsänderungen wie veränderte Materialbeschaffung etc.. Demgegenüber handelt es sich bei den B ebenso wie zum Beispiel den Baustellengemeinkosten um Positionen, die linear für die ursprünglich vorgesehene Dauer der Leistungserbringung in den Angebotspreis einkalkuliert werden. Für solche Positionen reicht es als Schätzgrundlage für den Schaden aus, wenn der AGK-Anteil an der Preiskalkulation dargelegt und der Unterdeckungsbetrag anhand der Bauzeitüberschreitung ermittelt wird (so auch KG Berlin vom 28.05.2013, 7 U 12/12, juris Rn. 66, 67). Diesen Anforderungen wird der Vortrag der Klägerin durch Bezugnahme auf das Privatgutachten gerecht. Danach ergibt sich aus der Liste zum EFB-Preis ein AGK-Anteil von 20 %. Für die Einzelheiten der Berechnung wird auf das Gutachten S. 15 f verwiesen. Soweit die Parteien darüber streiten, ob die Ableitung aus den EFB-Preisblättern ausreicht, oder die Urkalkulation vorzulegen ist, muss es für die Schätzung des der Zedentin entstandenen Schaden auf die Kalkulation ihres Werklohns ankommen. Dass die von dem Privatgutachter anhand der EFB-Preisliste ermittelten Anteile zutreffend sind, ist auch von der Beklagten nicht bestritten worden. Demgegenüber ist schon nicht dargetan, welche weitere Urkalkulation gegenüber der Angebotskalkulation existieren soll. Als "Urkalkulation" werden die Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung bezeichnet (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1159). Inwiefern hier die EFB-Preislisten nicht Teil der Urkalkulation sind ist nicht dargetan. Ferner hat die Klägerin ihren Vortrag noch unter Vorlage einer betriebswirtschaftlichen Auswertung (Anlage K 42) ergänzt, ohne dass die Beklagte darauf eingegangen wäre. Im Wege der Schätzung kann daher die von der Klägerin dargestellte Schadensberechnung zugrunde gelegt und übernommen werden. Darüber hinaus hat die Klägerin auch einen Anspruch auf Erstattung der Gutachterkosten, da diese zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren. 3. Demgegenüber war die Klage abzuweisen, soweit die Klägerin wegen der Bauzeitverzögerung noch Ersatz für Ausfallstunden bzw. Wartezeiten in Höhe von 58.916,00 € verlangt. Hier wird der Vortrag der Klägerin zur konkreten Darlegung des Schadens den daran zu stellenden Anforderungen nicht gerecht, denn es geht hier – anders als bei den AGK – nicht um linear berechenbare Kosten, sondern um variable Schadenspositionen. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass die Tabelle am Ende der Anhänge zum Gutachten Dr. C die Soll- und die Ist- Bauabläufe anschaulich gegenüber stellt. Dies genügt jedoch lediglich für die Darlegung der eingetretenen Bauzeitverzögerung, nicht jedoch für den Schaden. Erforderlich dafür wären eine Gegenüberstellung der Soll- und Ist-Kosten für die Zeiten ungestörten Bauablaufs und für die Störungszeiten um eine Feststellung zu erlauben, ob es auch bei ungestörtem Bauablauf zu Warte- und Ausfallzeiten gekommen wäre. (OLG Hamm vom 12.02.2004, 17 U 56/00, juris Rn. 33). Ferner hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass nicht dargetan ist, inwiefern die Ausfallzeiten nicht durch das Vorziehen anderer Arbeiten oder den flexibleren Einsatz der Mitarbeiter hätten minimiert oder gar vermieden werden können. 4. Die Klägerin hat ferner keinen Anspruch gemäß § 2 Nr. 3 VOB/B (2006) auf Ausgleich der Mindermengen in Höhe von 24.982,81 €. Die Beklagte hat ihre Rüge nach § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht mehr aufrechterhalten, nachdem die Klägerin einen Zugang der Schlussrechnungserklärung bestritten hat. Im Übrigen hat die Beklagte keine substantiierten Einwände gegen die Mengenberechnung in der Anlage K 22 erhoben. Allerdings besteht ein Anspruch nach § 2 Nr. 3 VOB/B (2006) nur bei einer über 10 Prozent hinausgehenden Unterschreitung und auch nur, soweit der Auftraggeber nicht durch Mengenmehrungen bei anderen Positionen oder in anderer Weise Ausgleich erlangt. Diese Voraussetzungen liegen indes nicht vor. Die Klägerin beruft sich für die Ermittlung und Berechnung der Mindermengen auf die Anlagen zur Position 05.03.001 in der Schlussrechnung Anlage K 22. Die Beklagte, der diese Anlagen unstreitig mit der Schlussrechnung übersandt worden sind, hat die Berechnungen im Einzelnen nicht angegriffen. Der Anspruch auf Erhöhung des Einheitspreises für Mindermengen ist aber ausgeschlossen ist, wenn dem Werkunternehmer eine anderweitige Kompensation zufließt, darunter fallen auch zusätzliche Leistungen im Sinne von § 3 Nr. 6 VOB/B, demgegenüber aber nur ausnahmsweise Änderungen der Bauplanung bzw. Preisgrundlage i. S. v. § 3 Nr. 5 VOB/B (Locher/Vygen/Keldungs, VOB, 16. Aufl., § 2 Nr. 3 VOB/B Rn. 38). Tatsächlich sind in der Schlussrechnung Nachtragsaufträge mit einem Leistungsvolumen von insgesamt 410.410,21 € aufgeführt. Berücksichtigt sind nach dem Vortrag der Klägerin Mehrmengen in den Positionen des ursprünglichen Leistungsverzeichnisses, hinsichtlich der beauftragten Nachträge jedoch nur ersparte AGK-Anteile. Von den Nachträgen sind einige eher als Planungsänderung i. S. v. § 3 Nr. 5 VOB/B zu werten, so die Absenkung des Estrichs im Bodenbereich Dusche (Nachtrag Nr. 4) oder die Abdichtungsarbeiten wegen Ausführungsänderung der Beklagten (Nachtrag Nr. 11). Andere stellen demgegenüber Leistungserweiterungen im Sinne von § 3 Nr. 6 VOB/B dar, so die Nachträge Nr. 3, 5, 7, 9, 10, sowie 13 bis 19. Die Nachträge, die auf Beauftragungen mit zusätzlichen Leistungen im Rahmen desselben Vertrages zurückgehen, übersteigen wertmäßig bereits die geltend gemachten Mindermengen. Damit ist eine Kompensation der Zedentin durch die Nachtragsaufträge erfolgt, weitergehende Ansprüche hat sie dadurch nicht mehr. 5. Die Beklagte ist der Klägerin auch zur Erstattung der notwendigen vorgerichtlichen Anwaltsgebühren verpflichtet, jedoch nur in Höhe von 3.011,60 €. Die Beklagte haftet insoweit aus Verzug. Allerdings hat die Beklagte substantiiert den Zugang des Mahnschreibens vom 13.08.2009 (Anlage K 25) bestritten. So fällt anhand des Schriftverkehrs auf, dass die Fax-Nr. der Beklagten und ihrer Nebenstellen nach der Ortsvorwahl immer auf die Ziffern 61700- mit einer 3-Stelligen Nummer für das jeweilige Faxgerät lauten. Demgegenüber ist als Gegenstelle in dem Fax-Sendebericht Anlage K 44 die Nummer 61702461 angegeben. Verzug ist demnach gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 4 VOB/B (2006) zwei Monate nach Zugang der Schlussrechnung eingetreten. Abzustellen ist dabei auf die überarbeitete Schlussrechnung vom März 2011, da erst diese die Nachtragsposition für die AGK unter Pos. 04.08.002 in der streitgegenständlichen Höhe auswies (zur fehlenden Bindung an die zuvor erstellte Schlussrechnung vgl. Werner/Pastor a.a.O. Rn. 1374). Die Parteien haben keine Angaben zum Zugang dieser Schlussrechnung gemacht, im Rahmen üblicher Postlaufzeiten kann jedoch spätestens ab April 2011 ein Zugang unterstellt werden, so dass ab Juni 2011 Verzug eingetreten ist. Nach dem unstreitigen Vortrag der Klägerin ist für diese im Rahmen vorgerichtlicher Vergleichsbemühungen zuletzt unter dem 04.07.2011 ein außergerichtliches Vergleichsangebot unterbreitet worden. Die Kosten für diese Tätigkeit der Klägervertreter sind daher zu ersetzen. Allerdings soweit es die Klageforderung betrifft nur nach einem Gebührenwert in Höhe der zuerkannten Forderung von 166.448,92 €. Die beanspruchte 2,5 Geschäftsgebühr nutzt den Gebührenrahmen gemäß Nr. 2300 RVG unter Überschreitung der Mittelgebühr voll aus. Auch unter Berücksichtigung des Umfangs der Sache erscheint dieser Gebührenansatz im Verhältnis zur Ausschöpfung des maximalen Gebührenrahmens im Vergleich zu noch komplexeren Streitsachen übersetzt, so dass die Kammer hier einen leicht erhöhten Mittelwert einer 1,8 Geschäftsgebühr zugrunde legt. Danach errechnet sich ein Betrag in Höhe von 3.011,60 € netto für die zum Vorsteuerabzug berechtigte Klägerin. 6. Die Klägerin hat nach § 16 Nr. 5 Abs. 4 VOB/B (2006) zwei Monate nach Zugang der überarbeiteten Schlussrechnung vom März 2011, mithin ab Juni 2011 Anspruch auf Verzugszinsen gemäß § 288 Abs. 2 BGB. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. Der Streitwert wird auf 293.822,70 € festgesetzt.