2a O 123/21

Gegen die Schuldnerin wird wegen Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverfügung in Ziffer I. des Beschlusses der Kammer vom 01.07.2021, Az. 2a O 123/21, bestätigt durch Urteil der Kammer vom 08.10.2021, Az. 2a O 123/21, ein Ordnungsgeld in Höhe von 8.000,00 EUR festgesetzt, sowie ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, für je 500,00 EUR ein Tag Ordnungshaft, zu vollstrecken an dem jeweiligen gesetzlichen Vertreter der Schuldnerin. Die Kosten des Verfahrens hat die Schuldnerin zu tragen. Gründe Der zulässige Antrag der Gläubigerin auf Festsetzung von Ordnungsmitteln gegen die Schuldnerin ist begründet. I. Gegen die Schuldnerin ist gemäß § 890 ZPO das aus dem Tenor ersichtliche Ordnungsmittel festzusetzen. Denn sie ist der Unterlassungsverpflichtung aus Ziffer I. des vor dem Landgericht Düsseldorf ergangenen Beschlusses vom 01.07.2021, bestätigt durch Urteil vom 08.10.2021, trotz Androhung von Ordnungsmitteln nicht hinreichend nachgekommen. 1. Der Schuldnerin ist mit Beschluss der Kammer vom 01.07.2021 unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt worden, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung „ICH BIN DANN MAL WANDERN“ zur Kennzeichnung von Reiseliteratur einschließlich Wanderführern zu benutzen, Reiseliteratur einschließlich Wanderführer unter Verwendung dieser Bezeichnung zu bewerben und/oder mit dieser Bezeichnung in den Verkehr zu bringen und/oder vorstehende Handlungen von Dritten vornehmen zu lassen, wenn dies geschieht wie folgt: und/oder und/oder und/oder und/oder und/oder Den Verfahrensbevollmächtigten der Gläubigerin wurde der Beschluss am 08.07.2021 zugestellt. Die Zustellung des Beschlusses von Anwalt zu Anwalt an die Verfahrensbevollmächtigten der Schuldnerin erfolgte am 28.07.2021. 2. Die Schuldnerin hat der Unterlassungsverpflichtung schuldhaft zuwider gehandelt. a. Die Gläubigerin hat durch Vorlage der Anlagen G3 bis G5 hinreichend dargetan, dass jedenfalls am 11.08.2021 unter dem Suchbegriff „Ich bin dann mal wandern“ bei einer Suche über die Suchmaschine „Google“ unter anderem mit dem Text „Ich bin dann mal wandern. Bayerische Voralpen und …“ weiterhin auf die Website „www.emons-verlag.com“ der Schuldnerin verwiesen und das Buch „ICH BIN DANN MAL WANDERN – Bayerische Voralpen und Fünfseenland“ sowohl über den Onlinehändler „Amazon“ als auch die Website „www.servusheimat.com“ zum Verkauf angeboten wurde. Ebenso hat die Gläubigerin durch Vorlage der Anlagen G6 bis G8 hinreichend dargelegt, dass jedenfalls am 11.08.2021 das zum Zeitpunkt des Verfügungsantrags noch unveröffentlichte Buch „ICH BIN DANN MAL WANDERN – Sauerland“ über den Onlinehändler „Amazon“ vertrieben sowie von der Autorin auf ihrer Website „www.borderherz.de“ beworben und – mit einem Verweis auf eine Veröffentlichung am 24.06.2021 – über ihren Onlineshop „shop.ordana.de/“ zum Verkauf angeboten wurde. Weiter hat die Gläubigerin durch Vorlage der Anlagen G9 bis G11 hinreichend dargetan, dass die derzeit noch unveröffentlichten Bücher „ICH BIN DANN MAL WANDERN – Oberfranken“ und „ICH BIN DANN MAL WANDERN – Hamburger Umland, Altes Land, Lüneburger Heide, Ostseeküste“ – jeweils unter Verweis auf eine Veröffentlichung am 17.03.2022 – sowie die Bücher „ICH BIN DANN MAL WANDERN - Südschwarzwald und Kaiserstuhl“ und „ICH BIN DANN MAL WANDERN – Bergisches Land, Eifel, Mittelrhein“ – jeweils unter Verweis auf eine Veröffentlichung im März 2022 – jedenfalls am 11.08.2021 bzw. 16.08.2021 online von dem Buchhändler „Hugendubel“ beworben und allesamt zur Vorbestellung angeboten wurden. In Anbetracht des substantiierten und jeweils durch die Vorlage von Screenshots im Einzelnen belegten Vorbringens der Gläubigern ist das pauschale Bestreiten der Schuldnerin mit Nichtwissen unzulässig, das Vorbringen der Gläubigerin gilt insoweit nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (vgl. Fritsche in Münchener Kommentar, ZPO, 6. Aufl. 2020, § 138 ZPO, Rn. 30). b. Die Schuldnerin hat in ihr zurechenbarer Weise gegen die Unterlassungsverpflichtung verstoßen. aa. Soweit sie darauf verweist, ihr Geschäftsführer habe bereits „am 27. 07.2021“ (Hervorhebung hinzugefügt) seine Mitarbeiter angewiesen, sämtliche Maßnahmen zur Umsetzung der einstweiligen Verfügung zu ergreifen (Seite 3 des Schriftsatzes der Schuldnerin vom 01.09.2021), erscheint dies bereits deshalb widersprüchlich, weil der Schuldnerin die einstweilige Verfügung ihrem eigenen Vorbringen und dem Empfangsbekenntnis ihres Verfahrensbevollmächtigten zufolge erst am 28.07.2021 zugestellt wurde (Anlage G2). Dies gilt umso mehr, als die Schuldnerin an anderer Stelle darauf verweist, die Mitarbeiter der Schuldnerin sowie die Autoren der Bücher seien erst „am 28. 08. 2021“ (Hervorhebung hinzugefügt) über die einstweilige Verfügung informiert sowie zur „unbedingten Beachtung“ angehalten worden (Seite 4 des Schriftsatzes der Schuldnerin vom 01.09.2021). Davon unabhängig verfängt der Verweis der Schuldnerin darauf, weder selbst noch zurechenbar schuldhaft gegen ihre Unterlassungspflicht verstoßen zu haben, nicht, zumal bereits ihre Auffassung fehlgeht, aufgrund der Entscheidung der Kammer lediglich zur Unterlassung, nicht jedoch zur Vornahme von Handlungen verpflichtet gewesen zu sein. Der Schuldner einer auf Unterlassung lautenden Entscheidung kann zur Vornahme von Handlungen verpflichtet sein und daher, wenn er seine Handlungspflicht verletzt, gegen den Unterlassungstitel verstoßen (vgl. BGH, Beschluss vom 12.07.2018 – I ZB 86/17, GRUR 2018, 1183; BGH, Beschluss vom 11.10.2017 – I ZB 96/16, GRUR 2018, 292). Abweichend von der Verwendung des Begriffs des Unterlassens im allgemeinen Sprachgebrauch ist im Wege der Auslegung des Unterlassungstitels zu ermitteln, welche Verhaltensweisen dieser erfasst und den Schuldner zur Vornahme von Handlungen verpflichtet (vgl. BGH, Beschluss vom 12.07.2018 – I ZB 86/17, GRUR 2018, 1183; BGH, Beschluss vom 11.10.2017 – I ZB 96/16, GRUR 2018, 292). Bei einer Handlung, die einen fortdauernden Störungszustand geschaffen hat, ist der die Handlung verbietende Unterlassungstitel mangels abweichender Anhaltspunkte regelmäßig dahin auszulegen, dass er außer zur Unterlassung derartiger Handlungen auch zur Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des geschaffenen Störungszustands verpflichtet (vgl. BGH, Beschluss vom 12.07.2018 – I ZB 86/17, GRUR 2018, 1183; BGH, Beschluss vom 11.10.2017 – I ZB 96/16, GRUR 2018, 292). Eine Unterlassungsverpflichtung erschöpft sich vor allem dann nicht in einem Nichtstun, sondern umfasst auch die Verpflichtung zur Vornahme von Handlungen zur Beseitigung eines Störungszustandes, wenn dem Unterlassungsgebot allein dadurch entsprochen werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 12.07.2018 – I ZB 86/17, GRUR 2018, 1183; BGH, Beschluss vom 11.10.2017 – I ZB 96/16, GRUR 2018, 292). So verhält es sich insbesondere, wenn die Nichtbeseitigung des Verletzungszustandes gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung ist (vgl. BGH, Beschluss vom 12.07.2018 – I ZB 86/17, GRUR 2018, 1183; BGH, Beschluss vom 11.10.2017 – I ZB 96/16, GRUR 2018, 292). Auch dann, wenn die den Unterlassungsanspruch begründende Verletzungshandlung keine Dauerhandlung des Schuldners ist, kann eine Verpflichtung zur Unterlassung die Verpflichtung zur Vornahme von Handlungen umfassen, wenn der Schuldner seiner Pflicht zur Unterlassung nur gerecht werden kann, wenn er daneben Handlungen vornimmt (vgl. BGH, Beschluss vom 11.10.2017 – I ZB 96/16, GRUR 2018, 292). Die Handlungspflicht des Schuldners umfasst auch, im Rahmen des Möglichen sowie Erforderlichen und Zumutbaren, auf Dritte einzuwirken (vgl. BGH, Beschluss vom 11.10.2017 – I ZB 96/16, GRUR 2018, 292). Der Schuldner eines Unterlassungsanspruchs hat zwar nicht für das selbstständige Handeln Dritter einzustehen (vgl. BGH, Beschluss vom 12.07.2018 – I ZB 86/17, GRUR 2018, 1183; BGH, Beschluss vom 11.10.2017 – I ZB 96/16, GRUR 2018, 292). Das entbindet ihn jedoch nicht davon, hinreichend auf Dritte einzuwirken, deren Handeln ihm wirtschaftlich zugutekommt und bei denen er mit Verstößen ernstlich rechnen muss (vgl. BGH, Beschluss vom 12.07.2018 – I ZB 86/17, GRUR 2018, 1183; BGH, Beschluss vom 11.10.2017 – I ZB 96/16, GRUR 2018, 292). Dabei kommt es nicht darauf an, ob er Ansprüche gegen die Dritten hat, sondern nur darauf, ob er rechtliche oder tatsächliche Einflussmöglichkeiten auf ihr Verhalten hat, wobei letzteres erforderlich, aber auch ausreichend ist (vgl. BGH, Beschluss vom 12.07.2018 – I ZB 86/17, GRUR 2018, 1183; BGH, Beschluss vom 11.10.2017 – I ZB 96/16, GRUR 2018, 292). bb. Davon ausgehend war die Schuldnerin nicht nur verpflichtet, das Bewerben und Anbieten der Titel über ihre Website einzustellen, sondern auch auf Dritte – insbesondere ihre Kunden und Autoren, aber auch die Betreiber von Suchmaschinen, deren Handeln ihr wirtschaftlich zugutekommt – einzuwirken. (1) Erforderlich war mithin, dass die Schuldnerin das Bewerben und Anbieten der Titel über ihre eigene Website einstellt. Ferner war sie aufgrund des Unterlassungstitels dazu verpflichtet, auch hinreichend auf ihre Kunden und Autoren einzuwirken, damit auch diese ihre Vertriebshandlungen einstellen. Dem ist sie nicht hinreichend nachgekommen. Denn sind rechtsverletzende Produkte bereits vertrieben oder Dritten zum Vertrieb überlassen bzw. angeboten worden, beinhaltet die Unterlassungspflicht neben der Einstellung des weiteren Vertriebs regelmäßig auch den Rückruf der ausgelieferten Produkte (vgl. BGH, Beschluss vom 11.10.2017 – I ZB 96/16, GRUR 2018, 292). Hierin ist insbesondere im Rahmen eines Verfügungsverfahrens auch keine Vorwegnahme der Hauptsache zu sehen, weil es dem Schuldner, der von der Unterlassungsverfügung betroffene Waren bereits weiterveräußert hat, sowohl möglich als auch zuzumuten ist, seine Abnehmer aufzufordern, die Waren vorläufig nicht weiter zu vertreiben (vgl. BGH, Beschluss vom 11.10.2017 – I ZB 96/16, GRUR 2018, 292). Davon ausgehend hat die Schuldnerin ihrer Unterlassungspflicht nicht bereits dadurch hinreichend Genüge getan, dass sie über den Börsenverein des Deutschen Buchhandels deutschlandweit einen Rückruf der Titel gegenüber den Händlern erklärt und ihre Mitarbeiter aufgefordert hat, daneben die Barsortimente, Filialisten, Vertreter, Auslieferer und Zulieferer unmittelbar über den Rückruf zu informieren. Ihr hätte es vielmehr oblegen, im Einzelnen zu überprüfen, ob ihre Maßnahmen hinreichend und erfolgreich waren. Dies gilt sowohl für die Autoren der Titel – darunter die Autorin des Buches „ICH BIN DANN MAL WANDERN – Sauerland“ – als auch die Kunden der Schuldnerin, insbesondere den Onlinehändler „Amazon“ und den Buchhändler „Hugendubel“, auf deren Vertrieb und Bewerben der Titel die Gläubigerin im Rahmen ihres Verfügungsantrags ausdrücklich verwiesen hatte. Dass sie zwischen Zustellung der Beschlussverfügung und Zustellung des Ordnungsgeldantrages derartige bzw. weitere Maßnahmen ergriffen hätte, trägt die Schuldnerin bereits nicht vor, sondern verweist darauf, durch den „branchenüblichen Rückruf“ bereits „den ihr obliegenden Pflichten entsprechend und ausreichend nachgekommen“ zu sein (Seite 3 des Schriftsatzes der Schuldnerin vom 01.09.2021). Dass sie gerade nicht überprüft hat, ob ihre Maßnahmen hinreichend und erfolgreich waren, ergibt sich auch daraus, dass die Schuldnerin an verschiedenen Stellen – sowohl bezogen auf den Onlinehändler „Amazon“ und den Buchhändler „Hugendubel“ als auch die Autorin des Buches „ICH BIN DANN MAL WANDERN – Sauerland“ – selbst darauf verweist, erstmals nach Zustellung des Ordnungsgeldantrags davon Kenntnis erlangt zu haben, dass ihre Maßnahmen insoweit fruchtlos waren. Es hätte der Schuldnerin jedoch bereits im Vorhinein oblegen, im Einzelnen nachzuverfolgen und sicherzustellen, dass ihre Aufforderung zur Einstellung des Vertriebs und Bewerbens der Titel insgesamt – sowohl von ihren Kunden als auch den Autoren – eingehalten wird. (2) Die Schuldnerin war weiterhin dazu verpflichtet, durch Einwirkung auf den Betreiber der Suchmaschine „Google“ sicherzustellen und nachzuverfolgen, dass die Titel hierüber nicht weiter auffindbar sind (vgl. BGH, Beschluss vom 12.07.2018 – I ZB 86/17, GRUR 2018, 1183). Die Einwirkung auf Betreiber von Suchmaschinen stellt eine im Rahmen des Unterlassungsanspruchs geschuldete Einwirkung auf Dritte dar (vgl. BGH, Beschluss vom 12.07.2018 – I ZB 86/17, GRUR 2018, 1183). Die Tätigkeit von Suchmaschinen, die Nutzer auf im Internet verfügbare Produkte von Unternehmen hinweisen, die sich im Rahmen ihrer gewerblichen Betätigung des Internets bedienen, liegt im wirtschaftlichen Interesse der Unternehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 12.07.2018 – I ZB 86/17, GRUR 2018, 1183). So war hier der Verweis über die Suchmaschine „Google“ auf das Angebot verschiedener Titel auf der Webseite der Schuldnerin bzw. bei Händlern wie „Amazon“ und „Hugendubel“ geeignet, den Titeln eine gewisse Öffentlichkeitswirksamkeit zu verschaffen und zu erhalten (vgl. BGH, Beschluss vom 12.07.2018 – I ZB 86/17, GRUR 2018, 1183). Die Aufnahme der Werke in die Suchmaschine „Google“ kommt der Schuldnerin daher wirtschaftlich zugute (vgl. BGH, Beschluss vom 12.07.2018 – I ZB 86/17, GRUR 2018, 1183). Die Schuldnerin hat insoweit nur allgemein vorgetragen, ihre Mitarbeiter angewiesen zu haben, „bei den Suchmaschinen die Löschung des dazugehörigen Cache zu veranlassen“ (Seite 3 des Schriftsatzes der Schuldnerin vom 01.09.2021). Dass sie bei dem Betreiber der Suchmaschine „Google“ eine Löschung der Titel aus dem Pufferspeicher „Cache“ nachverfolgt und sichergestellt hätte, obwohl ihrerseits damit zu rechnen war, dass der Verweis auch nach Entfernung des Angebots bzw. Bewerbens der Titel von ihrer Website noch durch Speicherung im Pufferspeicher von Suchmaschinen verfügbar bleiben würde, ist nicht vorgetragen worden (vgl. BGH, Beschluss vom 12.07.2018 – I ZB 86/17, GRUR 2018, 1183). cc. Der Umstand, dass das Buch „ICH BIN DANN MAL WANDERN – Bayerische Voralpen und Fünfseenland“ auf der Webseite „www.servusheimat.com“ zum Verkauf angeboten wurde, ist der Schuldnerin hingegen nicht anzulasten bzw. zuzurechnen. Insoweit hat die Gläubigerin nicht hinreichend dargetan, dass das Angebot auf die Schuldnerin zurückgeht. Diese hat insoweit unbestritten vorgetragen, dass die Betreiberin der Website keine Kundin von ihr sei und sie von dem Angebot auf der Website vor Zustellung des Ordnungsmittelantrags keine Kenntnis gehabt habe. Selbstständige Handlungen anderer Wirtschaftsteilnehmer, mit denen der Schuldner keine unmittelbare oder mittelbare Beziehung unterhält und die nicht in ihrem Auftrag und für ihre Rechnung, sondern auf eigene Initiative sowie im eigenen Namen und ohne Kenntnis der Schuldners handeln, sind dem Schuldner jedoch grundsätzlich nicht zuzurechnen (vgl. EuGH, GRUR 2020, 868 – mk advokaten/MBK Rechtsanwälte; EuGH, GRUR 2016, 675 – Daimler). c. Die Schuldnerin hat auch schuldhaft gegen die Unterlassungsverfügung verstoßen, da ihr zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. II. Die Höhe des anzusetzenden Ordnungsgeldes liegt im Ermessen des Gerichts und bemisst sich im Einzelfall nach Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, Verschuldensgrad, Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlung und Gefährlichkeit der begangenen und möglicher künftiger Verletzungshandlungen für den Verletzten (vgl. BGH, Beschluss vom 08.12.2016 – I ZB 118/15, BeckRS 2016, 112796). Davon ausgehend erachtet die Kammer das verhängte Ordnungsgeld als angemessen. Insoweit war einerseits zu berücksichtigen, dass es sich um insgesamt vier Verstöße (Google, Amazon, Autorin, Hugendubel) handelt und gerade das Bewerben und Anbieten im Internet einer unüberschaubaren Vielzahl von Personen zugänglich gewesen ist. Ebenso bestand eine hohe Gefahr der weiteren Ausnutzung der Unterscheidungskraft und Wertschätzung des Verfügungstitels, wie sich nicht zuletzt aus dem Onlineangebot des Buchhändlers „Hugendubel“ ergibt, wo unter dem Suchbegriff „ich bin dann mal wandern“ das Werk der Gläubigerin umringt von den beworbenen und vorbestellbaren Titeln der Schuldnerin aufgeführt wurde (Anlage G11): Zu berücksichtigen war andererseits, dass die Schuldnerin bereits nach Zustellung des Verfügungsbeschlusses sowie nach Zustellung des Ordnungsmittelantrages Maßnahmen ergriffen hat, so dass ihr nicht vorzuwerfen ist, vollkommen untätig geblieben zu sein. Die Kammer erachtet das festgesetzte Ordnungsgeld daher als erforderlich, aber zunächst auch als ausreichend, um weiteren Verstößen der Schuldnerin gegen ihre Unterlassungsverpflichtung vorzubeugen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 891 Satz 3, 91 Abs. 1 ZPO.