38 O 158/20

Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, wie im Tatbestand bei der Wiedergabe des Antrags 1 dargestellt für ein Lebensmittel mit gesundheitsbezogenen Aussagen zu werben. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird der Beklagten ein Ordnungsgeld bis zu € 250.000, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft an ihren organschaftlichen Vertretern zu vollziehen ist. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 294 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Januar 2021 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, wegen der Verurteilung zur Unterlassung jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 25.000 und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. T a t b e s t a n d Die Beklagte handelt mit Nahrungsergänzungsmitteln. Auf der Internetplattform facebook bewarb sie ihre in verschiedenen Varianten erhältliche Produktreihe „A“ in zwei Posts, die jeweils ein Bild und einen darüber gesetzten Text zeigen. Der Test ist als Kundenbewertung aufgemacht und schildert Erfahrungen mit dem Produkt. Wegen der Einzelheiten der Darstellung wird auf die in den Klageantrag aufgenommenen Abbildungen Bezug genommen. Der Kläger – zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Förderung und der Schutz lauteren Wettbewerbs zählen – hält die Werbung für unzulässig und mahnte die Beklagte deswegen vergeblich ab. Mit seiner Klage begehrt er neben der Unterlassung den Ersatz einer Abmahnkostenpauschale. Er beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, es unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, wie nachstehend wiedergegeben für ein Lebensmittel mit gesundheitsbezogenen Aussagen zu werben: Bild1 und/oder Bild2 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 294 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Die Klage ist zulässig. 1. Der Unterlassungsantrag ist hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger hat in seinem Antrag unmittelbar auf zwei konkrete Verletzungshandlungen Bezug genommen. Deren tatsächliche Gestaltung ergibt sich aus den in den Antrag aufgenommenen Abbildungen der beiden auf facebook eingestellten Posts. Bei dieser Sachlage ist nicht zweifelhaft, was der Beklagten (und zwar entsprechend der allgemeinen Grundsätze unter Einschluss kerngleicher Abwandlungen) verboten werden soll (vgl. LG Düsseldorf, Urteil vom 8. Mai 2020 – 38 O 116/19, GRUR-RS 2020, 18159 [unter I 1 m.w.N.]). Ob und inwieweit die Verletzungshandlung durch die einleitenden abstrakten Formulierungen zutreffend beschrieben wird und ob diese Angaben für sich gesehen hinreichend bestimmt sind, ist nicht entscheidend. Dieser Teil des Antrags stellt sich, was die Beschreibung der konkreten Verletzungsform und des durch sie bestimmten Verbotsumfangs angeht, als ebenso unschädliche wie verzichtbare Überbestimmung dar (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 2020 – I ZR 96/19 – LTE-Geschwindigkeit [unter II 3 c bb (4)]; Urteil vom 12. Dezember 2019 – I ZR 173/16 – ÖKO-TEST I [unter B I 2]; Urteil vom 15. Dezember 2016 – I ZR 213/15 – Energieverbrauchskennzeichnung [unter II 1 c]; Urteil vom 30. Juli 2015 – I ZR 250/12 – Piadina-Rückruf [unter B I 3 b cc]; Urteil vom 25. Juni 2015 – I ZR 145/14 – Mobiler Buchhaltungsservice [unter II 2]; Urteil vom 10. Februar 2011 – I ZR 183/09 – Irische Butter [unter II 1 c]; Urteil vom 17. März 2011 – I ZR 81/09 – Original Kanchipur [unter II 1 a]), nämlich als – an sich überflüssige – Aufnahme von Begründungselementen in den Antrag bzw. Tenor (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 – I ZR 38/00 – Zugabenbündel [unter I 1 b (2)]). 2. Die Berechtigung des Klägers zur Geltendmachung wettbewerbsrechtlich begründeter Unterlassungsansprüche nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG und damit – neben seiner sachlich-rechtlichen Anspruchsberechtigung – seine prozessuale Klagebefugnis (vgl. BGH, Urteil vom 9. September 2021 – I ZR 90/20 – Influencer I [unter B I 1 a]) steht weder zwischen den Parteien im Streit noch ergeben sich sonst Anhaltspunkte, an dieser zu zweifeln. II. Die Klage ist begründet. 1. Das Einstellen der Posts in die Plattform facebook und ihr Bereithalten zum Abruf von dieser Plattform stellt eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG dar, die die Beklagte entweder selbst vorgenommen hat (§ 8 Abs. 1 S. 1 UWG) oder von jemandem hat vornehmen lassen, dessen Verhalten gemäß § 8 Abs. 2 UWG einen Unterlassungsanspruch auch gegen sie begründet. In den Posts, die auf die Beklagte als deren Urheber verweisen, werden vermeintliche Vorteile zweier von der Beklagten angebotener Produkte genannt und damit der Wettbewerb der Beklagten gefördert. 2. Diese geschäftliche Handlung verstößt gegen Artt. 3 Abs. 1, 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (sog. Health-Claims-VO, fortan HCVO). a) Die Bestimmungen der HCVO gelten gemäß deren Art. 1 Abs. 2 S. 1 für nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben, die in kommerziellen Mitteilungen bei der Kennzeichnung und Aufmachung von oder bei der Werbung für Lebensmittel gemacht werden, die als solche an den Endverbraucher abgegeben werden sollen. Die von der Beklagten vertriebenen Produkte „Liposomales Vitamin C + Zink“ und „Liposomales Astaxanthin 2.0“ sind zur Abgabe an den Endverbraucher bestimmt. Bei ihnen handelt es sich um Lebensmittel im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a HCVO in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Lebensmittel-Basis-VO. Danach sind Lebensmittel alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden. Das trifft auf die beiden Nahrungsergänzungsmittel zu. Sie dienen dazu, mit Flüssigkeit versetzt verzehrt zu werden. Schließlich sind sowohl die Angaben in den Posts als kommerzielle Mitteilungen anzusehen. Unter „kommerziellen Mitteilung“ im Sinne der HCVO sind unter anderem Mitteilungen in Form einer Lebensmittelwerbung zu verstehen, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes dieser Lebensmittel dienen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2016 – C-19/15, Verband Sozialer Wettbewerb/Innova Vital [Rn. 25 ff., Rn. 29]). Um solche Mitteilungen im Rahmen einer Werbung der Beklagten handelt es sich hier. Die Posts zeigen jeweils eines der Produkte der Beklagten mit Preisangabe. In ihrem Text thematisieren sie vermeintliche Wirkungen, die sich nach dem Verzehr der Mittel einstellen sollen. Als Urheber der Posts ist die Beklagte erkennbar. Die Kundenzuschrift (so es sich tatsächlich um eine solche handelt) stellt zwar nur die persönliche Einschätzung des sich äußernden Kunden dar. Die Beklagte hat sie sich aber zu eigen gemacht, indem sie sie ausgewählt und gemeinsam mit der Produktabbildung veröffentlicht und so mit ihr geworben hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2020 – I ZR 193/18 – Kundenbewertungen auf Amazon [unter B I 3 b aa und B I 3 b bb (1) und (5)]). Das ergibt sich bereits aus den äußeren Umständen des Posts und zusätzlich aus der Äußerung „Danke für diese tolle Rückmeldung“, mit der die Beklagte zum Ausdruck gebracht hat, die von dem Kunden geäußerte Einschätzung für richtig zu halten und zu teilen. b) Der von dem Kläger beanstandete Text enthält gesundheitsbezogene Angaben (Art. 10 HCVO). aa) Eine „Angabe“ im Sinne der HCVO ist gemäß Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 HCVO jede Aussage, die nach dem Unionsrecht oder den nationalen Vorschriften nicht obligatorisch ist, einschließlich Darstellungen durch Bilder, graphische Elemente oder Symbole in jeder Form, und mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Lebensmittel besondere Eigenschaften besitzt. „Gesundheitsbezogen“ ist gemäß Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO eine Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Der Begriff des „Zusammenhangs“ ist weit zu verstehen, so dass gesundheitsbezogene Angaben jeden Zusammenhang erfassen, der eine Verbesserung des Gesundheitszustands dank des Verzehrs des Lebensmittels impliziert (vgl. EuGH, Urteil vom 6. September 2012 – C-544/10, Deutsches Weintor eG/Land Rheinland Pfalz [Rn. 34 ff.]; BGH, Urteil vom 17. Mai 2018 – I ZR 252/16 – Bekömmliches Bier [unter B IV 4 a aa]). Ob gesundheitsbezogene Angaben in dem beschriebenen Sinne vorliegen, beurteilt sich aus der Sicht eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers, der einer geschäftlichen Handlung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt, wobei kein statistischer, sondern ein normativer Maßstab gilt und das mutmaßliche Verständnis des fiktiven typischen Verbrauchers von den Gerichten regelmäßig aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens oder einer Verbraucherbefragung unter Berücksichtigung sozialer, kultureller und sprachlicher Faktoren durch Anwendung speziellen Erfahrungswissens festzustellen ist (vgl. Erwägungsgrund 16 S. 2, 3, 5 und 6 HCVO; BGH, Urteil vom 17. Mai 2018 – I ZR 252/16 – Bekömmliches Bier [unter B IV 4 c bb]; s.a. EuGH, Urteil vom 16. Juli 1998 – Rs. C-210/96, Gut Springenheide GmbH und Rudolf Tusky ./. Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt [Rn. 31 f., 35 f. und 37]; EuGH, Urteil vom 26. Oktober 2016 – Rs. C-611/14 Canal Digital Danmark A/S [Rn. 39 f.]; BGH, Urteil vom 20. Oktober 1999 – I ZR 167/97 – Orient-Teppichmuster, GRUR 2000, 619 [unter II 2 b]; Urteil vom 8. März 2012 – I ZR 202/10 – Marktführer Sport [unter II 3 c bb] sowie BGH, Urteil vom 2. Oktober 2003 – I ZR 150/01 – Marktführerschaft [unter II 2 a]; BGH, Urteil vom 13. September 2012 – I ZR 230/11 – Biomineralwasser [unter II 2 c aa und unter II 3 a aa]; BGH, Urteil vom 18. September 2014 – I ZR 34/12 [unter II 2]). ]). Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob die entscheidenden Richter selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2003 – I ZR 150/01 – Marktführerschaft [unter II 2 b]; Urteil vom 18. September 2014 – I ZR 34/12 [unter II 2]; Urteil vom 15. Dezember 2016 – I ZR 197/15 – Bodendübel [unter II 5 b cc (2)]). Bei der Ermittlung ihres Sinngehalts dürfen einzelne Aussagen oder Wörter nicht für sich genommen betrachtet werden, sondern müssen im konkreten Zusammenhang ihrer Verwendung beurteilt werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 2018 – I ZR 252/16 – Bekömmliches Bier [unter B IV 4 c ee (2)]), wobei die Gesamtaufmachung des Produkts sowie typische Vorkenntnisse und Erwartungen des Verbrauchers zu berücksichtigen sein können (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2015 – I ZR 222/13 – Lernstark [unter C III 4 a bb (3)]). Nicht erforderlich ist die ausdrückliche Behauptung einer Auswirkung auf den Gesundheitszustand; ausreichend ist, dass eine Angabe bei dem angesprochenen Verkehr einen solchen Eindruck hervorrufen kann (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juli 2013 – C-299/12, Green-Swan Pharmaceuticals CR, a. s./Státní zemědělská a potravinářská inspekce, ústřední inspektorát [Rn. 24]). bb) Dies beachtend enthält die die in beiden Posts verwandte Aussage („Aussage“) gesundheitsbezogene Angaben. (1) Die Aussage, man spüre die Produkte nach der Einnahme, man spüre, sofort viel lebendiger zu sein und die Haut sei direkt weicher bringt besondere Eigenschaften der Supplemente zum Ausdruck, weshalb es sich um „Angaben“ handelt. Sie sind nach dem maßgeblichen Gesamtzusammenhang der Posts geeignet, bei dem angesprochenen Verkehr die Erwartung zu wecken, das beworbene Mittel helfe dem Konsumenten dabei, rasch bestimmte Wirkungen zu erzielen, nämlich lebendiger zu sein und eine weichere Haut zu haben. (2) Die in Rede stehenden Angaben sind – was sich nach den in Artt. 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 HCVO genannten Fallgruppen beurteilt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2015 – I ZR 222/13 – Lernstark [unter C III 2 a]) – gesundheitsbezogen. Sie sind geeignet bei dem angesprochenen Verkehr verschiedene Eindrücke hervorzurufen. Dabei handelt es sich zunächst um den Eindruck, der Konsum des Mittels unterstütze den Verbraucher dabei, „lebendiger“ zu sein. Lebendigkeit ist eine typischerweise mit gesunden Menschen in Verbindung gebrachte Eigenschaft, weshalb eine Aussage die nahelegt, ein Mittel mache seinen Konsumenten lebendiger, bei dem Verbraucher den Eindruck erweckt, es verbessere dessen Gesundheitszustand (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 20. Mai 2014 – 4 U 19/14, GRUR-RR 2014, 465 [unter 2 b bb] zur Angabe „vitalisierend“). Gleiches gilt für die Angabe, nach Einnahme des Mittels werde die Haut weicher. Mit dem Verweis auf eine „weiche Haut“ wird nicht bloß auf das (ggf. kosmetisch beeinflusste) äußere Erscheinungsbild angespielt, sondern eine bestimmte, durch die physiologische Wirkung des eingenommenen Mittels herbeigeführte Änderung der Eigenschaft des Organs Haut angesprochen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 2. Juli 2019 – 4 U 142/18, BeckRS 2019, 20245 [unter II B b bb (1)]), und zwar hier an bestimmten Körperregionen. Eine weiche Haut wird im Unterschied zu einer rauhen und rissigen Haut als gesund empfunden. Von daher erweckt die Aussage, nach der Einnahme des Mittels sei die Haut weicher den Eindruck, der Genuss des Mittels unterstützte den Verbraucher dabei, seinen Körper in einen gesünderen Zustand zu versetzen. Damit haben die Angaben vor dem Hintergrund der in Art. 13 Abs. 1 lit. a bis lit. c HCVO genannten Fallgruppen (Beschreibung oder Verweis auf [a] die Bedeutung eines Nährstoffs oder einer anderen Substanz für Wachstum, Entwicklung und Körperfunktionen, [b] psychische Funktionen oder Verhaltensfunktionen) einen gesundheitlichen Bezug. Es handelt sich bei ihnen nicht um das bloße Versprechen eines als schön empfundenen Aussehens, sondern um auf das gesundheitliche Wohlbefinden des Verbrauchers abzielende Angaben. c) Die in Rede stehenden gesundheitsbezogen Angaben sind solche im Sinne von Art. 10 Abs. 1 HCVO. aa) Gemäß Art. 10 Abs. 1 HCVO sind gesundheitsbezogene Angaben verboten, sofern sie nicht den allgemeinen Anforderungen in Kapitel II und den speziellen Anforderungen in Kapitel IV der HCVO entsprechen, gemäß dieser Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß Artt. 13 und 14 HCVO aufgenommen sind. Davon abweichend sind Verweise auf allgemeine, nichtspezifische Vorteile des Nährstoffs oder Lebensmittels für die Gesundheit im Allgemeinen oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden gemäß Art. 10 Abs. 3 HCVO nur zulässig, wenn ihnen eine in einer der Listen nach Artt. 13 oder 14 HCVO enthaltene spezielle gesundheitsbezogene Angabe beigefügt ist. Die in Art. 10 Abs. 3 HCVO angesprochenen Verweise auf allgemeine, nichtspezifische Vorteile stellen zwar ebenfalls gesundheitsbezogene Angaben dar, können jedoch aufgrund ihrer allgemeinen, nichtspezifischen Formulierung – im Unterschied zu den (speziellen) gesundheitsbezogenen Angaben im Sinne von Art. 10 Abs. 1 HCVO – nicht Gegenstand eines Zulassungsverfahrens sein, weshalb es für die Abgrenzung zwischen speziellen und nichtspezifischen gesundheitsbezogenen Angaben darauf ankommt, ob mit der Angabe ein unmittelbarer Wirkungszusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile und einer Funktion des menschlichen Organismus hergestellt wird, dessen wissenschaftliche Absicherung in einem Zulassungsverfahren nach Art. 13 Abs. 3 oder Artt. 15 bis 17 HCVO überprüft werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juli 2018 – I ZR 162/16 – B-Vitamine [unter B II 1 b bb (1)]). bb) Danach sind die in Rede stehenden Angaben spezielle gesundheitsbezogene Angaben. Sie messen dem Produkt als Ganzem eine lebendiger machende bzw. die Haut weicher machende Wirkung bei. Diese Angaben könnten Gegenstand eines Zulassungsverfahrens sein, weil wissenschaftlich überprüft werden kann, ob der Konsum des Mittels die Vitalfunktionen des Körpers verbessert oder die Haut weicher macht. d) Für die gesundheitsbezogen Angaben besteht keine Zulassung, weshalb sie nach Art. 10 Abs. 1 HCVO unzulässig sind. 2. Ein Verstoß gegen die Vorschriften der HCVO – nämlich gegen deren Artt. 3 Abs. 1, 10 Abs. 3 – läge im Übrigen auch dann vor, wenn man die gesundheitsbezogen Angaben als Verweise auf allgemeine, nichtspezifische Vorteile des Nährstoffs oder Lebensmittels für die Gesundheit im Allgemeinen oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden ansähe. Solche Verweise auf allgemeine, nichtspezifische Vorteile sind gemäß Art. 10 Abs. 3 HCVO nur zulässig, ihnen eine in einer der Listen nach Artt. 13 oder 14 HCVO enthaltene spezielle gesundheitsbezogene Angabe beigefügt ist. Das ist nicht der Fall, weil in den Posts keine zugelassenen speziellen gesundheitsbezogenen Angaben genannt werden. 3. Der Verstoß kann als unlautere geschäftliche Handlung nach § 3a UWG verfolgt werden. Bei Art. 10 HCVO handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG, deren Missachtung geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil von Mitbewerbern und Verbrauchern im Sinne des § 3a UWG spürbar zu beeinträchtigen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 2020 – I ZR 162/16 – B-Vitamine II [unter B I 2]). Der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/EG (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken – UGP-Richtlinie), die in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 UGP-Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt hat (vgl. Art. 4 UGP-Richtlinie) und die Frage der Unlauterkeit von Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern abschließend regelt, keinen § 3a UWG entsprechenden Rechtsbruchtatbestand vorsieht, steht dessen Anwendung nicht entgegen, da die Bestimmungen der HCVO nach Art. 3 Abs. 3 UGP-Richtlinie von dieser unberührt bleiben (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 2018 – I ZR 252/16 – Bekömmliches Bier [unter B II]). 4. Die weiteren Voraussetzungen des auf Wiederholungsgefahr gestützten Unterlassungsanspruchs liegen ebenfalls vor. Das geschäftliche, nach § 3a UWG unlautere Handeln der Beklagten ist unzulässig, § 3 Abs. 1 UWG. Der Kläger ist – wie bereits oben unter I 2 angesprochen – gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG anspruchsberechtigt. Für das Vorliegen der gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 UWG erforderlichen Wiederholungsgefahr streitet eine durch den unterlaufenen Wettbewerbsverstoß begründete tatsächliche Vermutung (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 – I ZR 226/13 – Deltamethrin [unter B II 6]). 5. Der Anspruch auf Ersatz der Kosten der Abmahnung ist gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG gerechtfertigt. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, war die Abmahnung begründet. Die pauschale Berechnung der Abmahnkosten durch den Kläger ist nicht zu beanstanden, § 287 Abs. 1 ZPO. Die auf die Pauschale beanspruchten Rechtshängigkeitszinsen schuldet die Beklagte gemäß §§ 288 Abs. 1 S. 2, 291 BGB. III. Die Androhung der Ordnungsmittel hat ihre Grundlage in § 890 Abs. 2 ZPO. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und S. 2 ZPO. Streitwert: € 25.000 Ri1 Handelsrichter Ri2 ist wegen beruflich bedingter Ortsabwesenheit an der Unterschrift gehindert. Handelsrichter Ri3 ist in Urlaub und deshalb an der Unterschrift gehindert. Ri1 Ri1