34 O 79/21

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrags. Tatbestand: Die Klägerin macht Ansprüche gegen die Beklagte wegen der Verletzung von Markenrechten geltend. Die Klägerin unterhält die Internetadresse „L" und ist Inhaberin der Europäischen Wort-Marke EM 000000000 „T", die unter anderem in Deutschland Schutz für die Waren in der Warenklasse 19 (Nizza) genießt. In die Warenklasse 19 (Nizza) fallen: Natursteinprodukte aus Granit, Sandstein, Kalkstein, Travertin, Quarzit, Schiefer, Basalt, Marmor, insbesondere Natursteinplatten, insbesondere Wand-, Boden- und Fassadenplatten, Fliesen, Sockelleisten, Treppen- und Treppenstufen und Säulen (sämtliche vorgenannten Waren für Bauzwecke; Baumaterialien; transportable Bauten; Denkmäler. Die Ehefrau des Geschäftsführers der Klägerin ist Inhaberin der deutschen Marke „T", die zu der Registernummer DE 000000000000 bei dem Deutschen Patent- und Markenamt eingetragen ist. Diese Wortmarke genießt Schutz für die Waren- und Dienstleistungen der Klassen 19, 21 und 35. Die Beklagte verwendete auf ihrer Internetpräsenz unter der Internetadresse „https://I" das Zeichen „T" zur Benennung von Produkten eines Balustraden-Systems aus Beton. Dieses Balustraden-System besteht aus Pfeilerabdeckplatten, Balustern, Treppenwürfeln, Pfeilerfüßen, Ober/Untergurt, Pfeilern komplett und Pfeilerpaneelen, die nach den Produktangaben aus Beton gefertigt. Wegen der Ausgestaltung des angegriffenen Angebots wird auf die Anlage K 4 Bezug genommen. Hersteller des Balustraden-Systems ist die X GmbH, für die die deutsche Wort/Bildmarke „X®“ eingetragen ist. Für diese ist die weitere Unionsmarke „W“ eingetragen, unter der sie bestimmte Waren aus ihrem Sortiment anbietet. Gegen die Unionsmarke der Klägerin ist ein Nichtigkeitsverfahren vor dem EUIPO (Az. 000053799 C) anhängig. Die Klägerin mahnte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 21.12.2020 ab und forderte diese zur Unterlassung, Auskunft und Zahlung von Aufwendungsersatz auf. Für den Ausgleich der Abmahnkosten setzte sie eine Frist bis zum 06.01.2021 (Anlage K 5). Die Klägerin behauptet, sie sei seit vielen Jahren im internationalen Steinhandel tätig und biete unter mehreren Internetauftritten jeweils diverse Natursteinprodukte an. Insbesondere produziere sie in Kroatien Natursteine, die sie mit dem Zeichen „T“ vertreibe. Die Ehefrau ihres Geschäftsführers habe ihr vor Jahren die ausschließlichen Nutzungsrechte für alle Nutzungsarten an der Marke DE 000000000000 „T" eingeräumt, der vorliegenden Klageerhebung zugestimmt und die sich aus der Marke DE 000000000000 ergebenden Ansprüche abgetreten (Anlage K 3). Durch das Anbieten und den Verkauf des Balustraden-Systems unter dem Zeichen „T" habe die Beklagte ein mit den Marken zu den Registernummern EM 000000000 und DE 000000000000 identisches Zeichen für Waren und Dienstleistungen benutzt, für welche die Marken „T" eingetragenen Schutz genießen. Die von der Beklagten unter dem Zeichen „T" angebotenen Betonwaren aus dem „Balustraden-System" seien zwar keine Natursteinprodukte, aber steinähnliche Produkte in Form von Baumaterialien, insbesondere für Säulen und Treppen, und seien somit hinsichtlich der Warenklasse Baumaterialien identisch und im Übrigen sehr ähnlich zu den Warenklassen, für welche die Marken „T" eingetragen seien. Eine markenmäßige Nutzung liege insbesondere vor, weil der Bezeichnung „T“ im Produkttitel keine herkunftsweisende Marke vorangestellt sei, sondern lediglich ein beschreibender Begriff (Balustraden-System). Die Marke X werde – insoweit unstreitig - erst am Rande sichtbar, wenn der Verbraucher in der Produktübersicht auf ein konkretes Produkt klickt. Der Hersteller selbst sehe seine Serienbezeichnungen als herkunftsweisende Zweitmarke an. Die Klägerin beantragt zuletzt, 1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr innerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union - hilfsweise innerhalb Deutschlands - ein Balustraden-System aus Beton unter dem Zeichen „T“ anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, oder das Zeichen „T“ in der Werbung für ein Balustraden-System aus Beton zu benutzen, wenn dies geschieht wie auf der Internetpräsenz der Beklagten unter der Internetadresse „https://I“, zu ersehen aus den nachfolgend abgebildeten Screenshots und sofern die vorgenannten Erzeugnisse nicht zuvor von der Klägerin oder mit deren Zustimmung innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums erstmalig in den Verkehr gebracht worden sind oder die Nutzung mit Zustimmung der Klägerin erfolgt: „Bild/Grafik nur in der Originalentscheidung vorhanden“ „Bild/Grafik nur in der Originalentscheidung vorhanden“ „Bild/Grafik nur in der Originalentscheidung vorhanden“ 2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg von den gemäß dem Klageantrag zu Ziffer 1. widerrechtlich gekennzeichneten Waren zu erteilen, insbesondere durch Angabe und Rechnungslegung a) über Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der betreffenden Erzeugnisse, b) über Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer, Auftraggeber und Verkaufsstellen, für welche die betreffenden Produkte gedacht waren sowie c) über die Menge der erhaltenen und bestellten Erzeugnisse sowie über die Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden, und zwar unter Vorlage der entsprechenden Belege in Kopie, wobei Angaben über sonstige Einkäufe sowie Preise auf den Belegen geschwärzt sein können; 3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.822,96 € für Abmahnkosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 1.777,00 € seit dem 07.01.2021 und aus weiteren 45,96 € seit Rechtshängigkeit (28.07.2021) zu zahlen; 4. festzustellen, dass die Beklagte dazu verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der Letzterer durch die im Klageantrag zu Ziffer 1. beschriebenen Handlungen der Beklagten entstanden ist und noch entstehen wird. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise gemäß § 148 ZPO bzw. Art. 132 Abs. 2 S. 2 UMV analog das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den vor dem Amt der Europäischen Union für Geistiges Eigentum (EUIPO) anhängigen Antrag der V GmbH auf Erklärung der Nichtigkeit der Unionsmarke der Klägerin Nr. 000000000 „T“ vom 30.03.2022 (Az. 000053799 C) auszusetzen. Die Beklagte macht geltend, es fehle bereits an einer markenmäßigen Nutzung des Begriffs „T“ durch sie. Aufgrund der Gestaltung des Angebots erkenne der angesprochene Verkehr, dem lediglich die spanische Großstadt T bekannt sei, den Begriff als bloße Modellbezeichnung. Insbesondere werde die angegriffene Bezeichnung im Fließtext nicht weiter hervorgehoben. Zudem werde auf den einzelnen Artikelseiten die Marke „X®“ des Herstellers blickfangmäßig hervorgehoben. Die X GmbH führe unter verschiedenen Bestellzeichen unterschiedliche Produkte, verfolge aber keine Zweitmarkenstrategie. Die Klagemarken besäßen allenfalls eine geringe Kennzeichnungskraft und würden im Verkehr zur Bezeichnung der geographischen Herkunft der Ware verstanden werden. Beim Zeichenvergleich sei auf die beklagtenseits verwendete Gesamtheit „Balustraden-System T“ abzustellen. Im Übrigen bestehe auch nur eine geringe Warenähnlichkeit. Die Unionsmarke der Klägerin werde in dem Nichtigkeitsverfahren gelöscht werden, da unter anderem das Eintragungshindernis des Art. 7 Abs. 1 lit. b) UMV vorliege. Bei der Bezeichnung „T“ handele es sich um eine im Natursteinsektor übliche Bezeichnung für Kalksteine, die aus einem bestimmten Steinbruch auf der kroatischen Insel Brač stammten. Jedenfalls bestehe für die Materialangabe „T“ ein Freihaltebedürfnis im Sinne des Art. 7 Abs. 1 lit. c) UMV. Die Markenanmeldung der Klägerin sei daher auch bösgläubig erfolgt, Art. 59 Abs. 1 lit. b) UMV. Im Übrigen erhebt sie hinsichtlich der auf die deutsche Marke gestützten Ansprüche die Einrede der Nichtbenutzung. Wegen des weiteren Sachvortrags beider Parteien wird auf deren wechselseitig zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Über den Hilfsantrag der Beklagten war daher nicht zu entscheiden. I. Der Klägerin stehen die gegen die Beklagte geltend gemachten Ansprüche nicht zu, weil es bereits an einer markenmäßigen Nutzung des Zeichens „T“ durch sie fehlt. 1. Die Klägerin kann von der Beklagten nicht die Unterlassung des Zeichens „T“ in der konkret angegriffenen Weise gemäß Art. 9 UMV i.V.m. Art. 130 Abs. 1 S. 1 UMV bzw. § 14 Abs. 5 MarkenG verlangen. Ob die Klägerin überhaupt hinsichtlich der deutschen Marke „T“ klagebefugt ist, kann dahinstehen. Jedenfalls fehlt es hinsichtlich beider streitgegenständlichen Marken an einer markenmäßigen Benutzung des Zeichens durch die Beklagte. Eine markenmäßige Nutzung setzt voraus, dass durch die angegriffene Verwendung die Funktionen der Marke beeinträchtigt werden kann. Im Rahmen des hier geltend gemachten Verstoßes nach Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV bzw. § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 MarkenG ist jede Benutzung als rechtverletzend anzusehen, die in irgendeiner Weise in die Herkunftsfunktion der Marke eingreift (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Auflage, § 14, Rn. 135). Ob eine Marke aus Sicht des angesprochenen Verkehrs zur Unterscheidung der Produktherkunft benutzt wird, ist unter Beachtung der Kennzeichnungsgewohnheiten des jeweiligen Warensektors zu ermitteln, insbesondere nach der Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren üblicherweise verwendet werden (BGH, Urteil vom 11.04.2019 - I ZR 108/18 – Damen Hose MO; BGH, Urteil vom 07.03.2019 - I ZR 195/17 – SAM). Auf die subjektive Zweckbestimmung des Verwenders kommt es hingegen nicht an (vgl. BGH, Urteil vom 07.03.2019 - I ZR 195/17 – SAM). Das Verständnis als Herkunftshinweis muss positiv festgestellt werden. Entscheidend ist, ob der angesprochene Verkehr das Zeichen „auch“ als Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Betrieb versteht (OLG Frankfurt, Beschluss vom 06.05.2021 - 6 W 34/21). Geht es um eine Modellbezeichnung in Verkaufsangeboten im Internet, kommt es auf die konkreten Umstände der Verwendung an. Dabei ist das Angebot in seiner Gesamtheit in den Blick zu nehmen (BGH, Urteil vom 11.04.2019 - I ZR 108/18 – Damen Hose MO). Insbesondere ihre Hervorhebung oder blickfangmäßige Herausstellung kann für eine markenmäßige Verwendung sprechen (vgl. BGH, Urteil vom 09.02.2012 - I ZR 100/10 – pjur/pure; BGH, Urteil vom 03.11.2016 - I ZR 101/15 – MICRO COTTON). Erforderlich ist, dass der angesprochene Verkehr in der konkret in Rede stehenden Art der Verwendung einen Hinweis auf einen bestimmten Hersteller des betreffenden Produkts erblickt. Die Begriffe Modellbezeichnung und Zweitmarke schließen sich nicht gegenseitig aus. Vielmehr ist eine Zweitmarke regelmäßig auch eine Modellbezeichnung, weil sie neben der für eine ganze Produktlinie vorgesehenen Dachmarke der Kennzeichnung eines konkreten Modells dient. Einer Modellbezeichnung kommt die Funktion einer Zweitmarke aber nur dann zu, wenn der Verkehr die Modellbezeichnung einem bestimmten Hersteller zuordnet und nicht davon ausgeht, dass nur ein allein der internen Zuordnung dienendes Bestellzeichen vorliegt, das auch andere Hersteller zur internen Individualisierung ihrer Modelle verwenden können. Die Abgrenzung hängt wiederum von der konkreten Angebotsgestaltung und den Kennzeichnungsgewohnheiten ab (OLG Frankfurt, Urteil vom 07.07.2022 - 6 U 239/21). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt hier keine markenmäßige Nutzung durch die Beklagte vor. Die Bezeichnung „T“ ist innerhalb des Internetangebots als Bestandteil des vorgestellten Produkts „Balustraden-System“ in gleicher Schreibweise und Farbe (schwarze Druckbuchstaben) und damit drucktechnisch unauffällig verwendet (Anlage K 4). An keiner Stelle wird die angegriffene Bezeichnung in den Blickfang des Verbrauchers gestellt. Vielmehr wird das Zeichen bei den einzelnen angebotenen Produktteilen vor dem jeweiligen Einzelprodukt und dessen Maßen genannt. Der angesprochene Verkehr, zu dem sich das erkennende Gericht auch selbst zählt, nimmt es damit zunächst beschreibend wahr, dass die aufgelisteten Produkte zu einer Modelllinie gehören. Die Marke X des Herstellers des Balustraden-Systems wird dagegen in größerer Schrift und farblich den einzelnen Artikeln vorangestellt (Anlage K 4, Seite 5). Dadurch besteht zwischen dem angegriffenen Zeichen und der (Dach-) Marke des Herstellers auch kein räumlicher oder innerer Zusammenhang, so dass der angesprochene Verkehr in dem angegriffenen Zeichen keinen (weiteren) Herkunftsnachweis sieht. Zudem handelt es sich bei dem Zeichen „T“ um den Namen einer spanischen Großstadt. Dass gerade im Bereich der Küchen- und Badmöbelserien Modellserien eines Herstellers mit Namen von Großstädten belegt werden, hat die Beklagte anhand der Anlagen B 4 und B 5 belegt, was dem erkennenden Gericht - wie in der mündlichen Verhandlung vom 19.01.2023 erörtert – auch aus eigener Erfahrung bekannt ist. Dies trifft nach den Unterlagen der Anlage B 4 auch auf einzelne Bereiche für Baustoffe zu. Damit versteht der angesprochene Verkehr das angegriffene Zeichen nicht als Herkunftshinweis. Dieser Wertung steht nicht entgegen, dass auf Seite 1 der angegriffenen Werbung (Anlage K 4, Seite 1) der Hersteller und die Marke X selbst nicht genannt werden. Dabei handelt es sich um eine erste Produktübersicht. Mit ihr kann der angesprochene Verkehr überhaupt erst das ganze Angebot des Balustraden-Systems mit der spezifischen Modellbezeichnung finden und feststellen, welche einzelne Produkte unter der Modellbezeichnung überhaupt angeboten werden, also miteinander kompatibel sind. Der angesprochene Verkehr verbindet damit nicht automatisch einen Herkunftsnachweis. Denn die einzelnen Produkte werden anschließend nur mit der Angabe des Herstellers beworben, bei der die Bezeichnung „T“ unauffällig in den Hintergrund rückt. Insoweit ist eines Gesamtschau des Internetauftritts erforderlich. Nach dem von der Beklagten vorgelegten Produktkatalog (Anlage B 8) handelt es sich bei dem Zeichen „T“ auch nur um eine von mehreren Modelllinien der Balustraden-Systemen des Herstellers, die alle mit Städtenamen (T, H, T1, M, S und Q) benannt sind. Es dient damit nur der betriebsinternen Unterscheidung der Waren innerhalb einer Produktkategorie. Dass der Hersteller für ein anderes Produktsortiment eine Marke („W“) angemeldet hat, kann dahinstehen. Dieses steht nicht in Verbindung mit dem angebotenen Produktsortiment, so dass der angesprochene Verkehr aus einer Gesamtschau des Sortiments einen anderen Eindruck gewinnen könnte. 2. Da es bereits an einer markenmäßigen Nutzung des Zeichens „T“ fehlt, stehen der Klägerin auch nicht die weiteren gegen die Beklagte geltend gemachten Ansprüche auf Auskunftserteilung, Zahlung vorgerichtlicher Abmahnkosten nebst Zinsen und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten zu. II. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich gemäß § 709 ZPO. Der Streitwert wird auf 50.000,00 EUR festgesetzt.