6 U 239/21

Leitsatz: Zur markentypischen Hervorhebung einer Modellbezeichnung für einen Mantel, in der der Verkehr gleichzeitig einen Herkunftshinweis im Sinne einer Zweitmarke sieht Auf die Berufung der Klägerin wird das am 7.5.2021 verkündete Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.085,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 1.9.2017 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen hat die Beklagte zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. I. Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Erstattung von Rechtsanwaltskosten für eine Abmahnung wegen Markenverletzung. Wegen des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin verfolgt ihr Begehren mit der Berufung weiter. Sie beantragt, das Urteil des Landgerichts vom 7.5.2021 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.085,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.9.2017 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. II. Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. 1. Die Berufung ist zulässig. Entgegen der Ansicht der Beklagten fehlt es nicht an einer wirksamen Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 3 ZPO). Die Klägerin hat hinreichend deutlich gemacht, dass sie von einer fehlerhaften Rechtsanwendung ausgeht (§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO), weil das Landgericht eine markenmäßige Benutzung mit der Begründung verneint hat, das Zeichen werde als Modellbezeichnung verwendet. Es sei insoweit fehlerhaft von einem Alternativverhältnis zwischen Marke und Modellbezeichnung ausgegangen. Das ist ausreichend. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat die Klägerin es auch nicht versäumt, auf eine alternative Begründung des Urteils einzugehen. Die vom Landgericht verneinte Frage der Verletzung der Werbe- oder Investitionsfunktion stellt keine Alternativbegründung dar. Die Frage musste in der Berufung nicht thematisiert werden, da die Klägerin schon von einer Verletzung der Herkunftsfunktion ausgeht. 2. Die Klage ist zulässig. Die Rechtsverfolgung der Klägerin stellt sich nicht als rechtsmissbräuchlich dar. Ohne Erfolg behauptet die Beklagte im Berufungsverfahren, die Klägerin betreibe die Abmahnung von Modellbezeichnungen als Geschäftsmodell. Dies ergebe sich aus den zahlreichen gescheiterten Verfahren der Klägerin vor dem OLG Frankfurt. Diese pauschalen Angaben sind nicht geeignet, einen Rechtsmissbrauch zu begründen. Ein Markeninhaber muss jeden einzelnen Verletzungsfall verfolgen, wenn er eine Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft seiner Marke vermeiden möchte. Allein die Anzahl der Fälle lässt daher nicht auf ein „Geschäftsmodell“ schließen. Im Übrigen ist die Klägerin mit zahlreichen Klagen gegenüber Modellbezeichnungen erfolgreich. 3. Die Klage ist begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 2.085,95 € nebst Verzugszinsen seit dem 1.9.2017 aus §§ 677, 683 BGB und aus §§ 14 Abs. 6, Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu. Die Abmahnung war wegen Verletzung der nationalen Wortmarke „SAM“ berechtigt. a) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Landgericht vorliegend den Verletzungstatbestand der Doppelidentität in Betracht gezogen. Die Marke genießt Schutz für Waren der Klasse 25, die Bekleidungsstücke umfasst. Die Beklagte hat in dem angegriffenen Angebot in ihrem Online-Shop „www.(…).com“ (Anlage K7) ohne Zustimmung der Klägerin im geschäftlichen Verkehr ein mit der Klagemarke identisches Zeichen („SAM“) im Zusammenhang mit dem Angebot eines Mantels benutzt. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die der Bezeichnung nach dem Bindestrich nachgestellten Wörter „Mantel mit Multicolour-Effekt“ nicht in den Zeichenvergleich einzubeziehen sind. Der Verkehr erkennt, dass insoweit eine beschreibende Angabe vorliegt und nicht von einem einheitlichen Gesamtzeichen auszugehen ist. b) Das Landgericht hat jedoch zu Unrecht angenommen, es könne nicht festgestellt werden, dass die Bezeichnung „Sam“ in dem angegriffenen Internetangebot kennzeichenmäßig benutzt werde. Die Beklagte hat die Bezeichnung in dem Angebot nach Art einer Zweitmarke benutzt. aa) Von einer kennzeichenmäßigen Verwendung ist insbesondere auszugehen, wenn ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in einem Zeichen den Hinweis auf die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen sieht (BGH GRUR 2015, 1201 Rn 68 - Sparkassenrot/Santander; BGH GRUR 2019, 522 Rn 25 - SAM). Ob dies der Fall ist, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Die Verkehrsauffassung wird durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt. Abzustellen ist außerdem auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor, insbesondere auf die Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren üblicherweise verwendet werden. Im Bekleidungssektor gibt es verschiedene Kennzeichnungsgewohnheiten (BGH GRUR 2018, 932 Rn 18 - darferdas I; BGH GRUR 2020, 411 Rn 13 - darferdas II). bb) Geht es um eine Modellbezeichnung in Verkaufsangeboten im Internet, kommt es auf die konkreten Umstände der Verwendung an. Dabei ist das Angebot in seiner Gesamtheit in den Blick zu nehmen (BGH GRUR 2019, 1289 Rn 33 - Damen Hose MO). Insbesondere ihre Hervorhebung oder blickfangmäßige Herausstellung kann für eine markenmäßige Verwendung sprechen (vgl. BGH GRUR 2012, 1040Rn 19 - pjur/pure; BGH GRUR 2017, 520Rn 26 - MICRO COTTON). Erforderlich ist, dass der angesprochene Verkehr in der konkret in Rede stehenden Art der Verwendung einen Hinweis auf einen bestimmten Hersteller des betreffenden Kleidungsstücks erblickt. Für das Verständnis als Herkunftshinweis reicht es im Bekleidungssektor nicht aus, dass die Bezeichnung originär unterscheidungskräftig ist und die konkrete Verwendung nicht glatt beschreibend verstanden wird. Es genügt für sich genommen auch nicht, dass der Verkehr allgemein und im Bekleidungssektor im Besonderen an die Verwendung von Zweitkennzeichen gewöhnt ist. Seine frühere Rechtsprechung, wonach bei Modellbezeichnungen im Bekleidungssektor regelmäßig davon auszugehen ist, dass sie zumindest auch auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Betrieb hinweisen (vgl. BGH GRUR 1970, 552 - Felina-Britta; BGH BB 1961, 229 - Tosca), hat der BGH aufgegeben (BGH GRUR 2019, 522 Rn 41 - SAM). Nach neuer Lesart des BGH sieht der angesprochene Verkehr im Modebereich häufig in einer Herstellerangabe den alleinigen Herkunftshinweis (vgl. BGH GRUR 2019, 1289 Rn 39 - Damen Hose MO). Dies soll jedenfalls dann gelten, wenn die Herstellerangabe - wie hier - vorangestellt oder in besonderer Weise hervorgehoben ist. Wird in einem Angebot für Bekleidungsstücke neben der Herstellerangabe ein weiteres Zeichen als Modellbezeichnung verwendet, kann deshalb nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass eine solche Modellbezeichnung ebenfalls als Herkunftshinweis verstanden wird. Dies hängt vielmehr von der konkreten Art der Verwendung ab. cc) In dem vorliegenden Onlineshop-Angebot wird „Sam“ als Modellbezeichnung, nämlich als Bezeichnung des angebotenen Mantels des Labels „SET“ verstanden. Dies ergibt sich zwanglos aus dem Kontext des Internetangebots (Anlage K7). Oberhalb des Angebots findet sich mittig die blickfangmäßige Angabe „SET“. Darunter befindet sich neben einer entsprechenden fotografischen Abbildung die Unterüberschrift „SAM - MANTEL MIT MULTICOLOUR-EFFEKT“. Bei dieser Art der Gestaltung erkennt der angesprochene Verkehr, dass „SAM“ das konkrete Kleidungsstück bezeichnen soll, während „SET“ als Dachzeichen für den Hersteller oder das Label steht. dd) Mit der Einordnung als Modellbezeichnung ist entgegen der Ansicht des Landgerichts noch nicht gesagt, dass eine markenmäßige Benutzung zu verneinen ist. Die Begriffe „Modellbezeichnung“ und „Zweitmarke“ schließen sich nicht aus. Vielmehr ist eine Zweitmarke regelmäßig auch eine Modellbezeichnung. Sie dient nämlich neben der für eine ganze Produktlinie vorgesehenen Dachmarke der Kennzeichnung eines konkreten Modells (z.B. VW - Golf; Levi`s - 501; kinder-bueno; etc.). Allerdings kommt nicht jeder Modellbezeichnung die Funktion einer Zweitmarke zu. Das setzt vielmehr voraus, dass der Verkehr die Modellbezeichnung einem bestimmten Hersteller zuordnet und nicht davon ausgeht, dass nur ein allein der internen Zuordnung dienendes Bestellzeichen vorliegt, das auch andere Hersteller zur internen Individualisierung ihrer Modelle verwenden können. Die Abgrenzung hängt nach der Rechtsprechung des BGH - wie ausgeführt - von der konkreten Angebotsgestaltung und den Kennzeichnungsgewohnheiten ab. ee) Vorliegend ist davon auszugehen, dass der Verkehr in der Modellbezeichnung „Sam“ zugleich einen Herkunftshinweis im Sinne einer Zweitmarke sieht. Das Zeichen ist Teil der hervorgehobenen Angebotsüberschrift und durch seine Stellung am Anfang und die Abtrennung durch einen Bindestrich zusätzlich hervorgehoben. Der Fall unterscheidet sich damit maßgeblich von der Senatsentscheidung „SAM“, bei der das Zeichen nur an unauffälliger Stelle innerhalb eines Beschreibungstextes positioniert war (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 1.10.2019 - 6 U 111/16 = GRUR-RR 2020, 70). Es fehlt auch nicht an einer markentypischen Hervorhebung. Anders als in der Senatsentscheidung 6 W 10/21 (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 9.2.2021 = GRUR-RR 2021, 277) reiht sich die Bezeichnung auch nicht in eine unübersichtliche, zahlreiche Informationen und weitere Zeichen enthaltende Unterüberschrift ein. Die Überschrift ist klar aufgebaut. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist auch eine beschreibende Bedeutung der Bezeichnung „Sam“ nicht erkennbar. Für eine herkunftshinweisende Bedeutung spricht schließlich auch, dass ein räumlicher Zusammenhang mit der als primärer Herstellerangabe erkennbaren Bezeichnung „SET“ besteht. Nach der Rechtsprechung des BGH kann ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Hersteller- oder Dachmarke dazu führen, dass der Verkehr eine Modellbezeichnung als Marke auffasst (BGH GRUR 2019, 1289 Rn 35 - Damen Hose MO). Die Dachmarke findet sich hier in der Zeile oberhalb der Angabe „SAM - …“. Entgegen der Ansicht des Landgerichts gilt der Erfahrungssatz des BGH nicht nur dann, wenn die Bezeichnungen unmittelbar aufeinanderfolgen. Der Verkehr geht bei dieser Art der Verwendung nicht davon aus, dass ein anderer Hersteller ebenfalls einen „Sam Mantel“ anbieten könnte. Das Zeichen dient daher nicht nur der betriebsinternen Unterscheidung der Waren innerhalb einer Kollektion, sondern erfüllt auch eine Herkunftsfunktion im Sinne einer Zweitmarke. c) Die erhobene Einrede der Nichtbenutzung der Verfügungsmarke greift nicht durch (§ 25 Abs. 2 S. 1 MarkenG). Die Klägerin hat hinreichend belegt, dass die Marke „SAM“ in den letzten fünf Jahren vor der Abmahnung mit Zustimmung der Markeninhaberin ernsthaft benutzt worden ist (§ 26 Abs. 1 MarkenG). Das Bestreiten der Benutzungshandlungen mit Nichtwissen ist vor dem Hintergrund der substantiierten Darlegungen zur Benutzung nicht ausreichend. aa) Die Klägerin hat dargelegt, dass die Marke durch die frühere Markeninhaberin an die Fa. A GmbH lizenziert wurde. Den Lizenzvertrag hat sie vorgelegt (Anlage K14). Ebenso hat sie eine Bestätigung der Umsätze der Fa. A für die Jahre 2013 bis 2016 mit Bekleidung unter der Marke SAM vorgelegt (Anlage K18). Die Umsätze beziehen sich auf Deutschland und beliefen sich in den Jahren 2014 - 2016 jeweils auf mittlere fünfstellige Beträge. Derartige Umsätze gehen über eine bloße Scheinbenutzung hinaus und sprechen für die Ernsthaftigkeit der Benutzung. Ferner hat die Klägerin zahlreiche Online-Bekleidungsangebote vorgelegt, mit denen Bekleidungsstücke unter Marke „SAM“ von einer Abnehmerin der Lizenznehmerin (Fa. B) bzw. der Rechtsvorgängerin der Klägerin C GmbH angeboten wurden (Anlage K2). Beispielhaft kann auf die eBay-Angebote vom 17.5.2017 (Bl. 35, 37 d.A.) und die Angebote in dem Online-shop „www.(C).de“ vom 10.1.2017 (Bl. 45-57 d.A.) Bezug genommen werden. Die vorgelegten Angebote erscheinen nach Umfang, Anzahl und Zeitraum ausreichend, um eine bloße Scheinbenutzung auszuschließen. bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten trifft es nicht zu, dass die Klägerin darüber getäuscht hat, dass bei bestimmten Angeboten von Kapuzenpullovern die Waren nicht den Schriftzug „SAM“, sondern „C“ aufweisen. In den von der Beklagten angeführten Angeboten wird (auch) die Marke „SAM“ in Allleinstellung benutzt. In der Angebotsüberschrift wird auf ein „SAM Damen Kapuzenshirt“ bzw. eine „SAM Damen Kapuzenjacke“ hingewiesen. Die Beanstandungen der Beklagten greifen daher nicht durch. Vor dem Hintergrund der umfangreichen Unterlagen, die die Klägerin vorgelegt hat, konnte sich die Beklagte nicht auf ein Bestreiten der rechtserhaltenden Benutzung mit Nichtwissen beschränken. Sie hätte ihre Zweifel, etwa ob es sich bei den angebotenen Waren tatsächlich um Lizenzware handelt, anhand der Angaben in den betreffenden Angeboten selbst überprüfen können. d) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Abmahnung vom 9.8.2017 nicht mangels Unterschrift formnichtig. Eine berechtigte Abmahnung liegt im eigenen Interesse des Abgemahnten, der dadurch - wie auch hier geschehen - die Möglichkeit erhält, den Abmahnenden durch Abgabe einer Unterlassungserklärung klaglos zu stellen. Es besteht daher kein Formzwang (Köhler/Born-kamm/Feddersen UWG, 40. Aufl., § 13 Rn 26). e) Ohne Erfolg bestreitet die Beklagte, dass der Klägerin durch die Abmahnung Kosten entstanden sind. Die anwaltliche Tätigkeit löst einen gesetzlichen Gebührentatbestand aus. Soweit die Beklagte bestreitet, dass eine Rechnung des Prozessbevollmächtigten gestellt und diese beglichen wurde, steht dies dem Zahlungsanspruch nicht entgegen. Weder die Rechnungsstellung durch den Rechtsanwalt noch die Begleichung der Forderung durch den Mandanten sind Voraussetzungen für einen Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 1.2.2018 - 6 U 49/17, Rn 33 - Cash Drive-Modell, juris). Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg einwenden, mangels Vorlage einer Rechnung sei nicht ersichtlich, ob die den Anforderungen der § 10 RVG, § 14 UStG genügt wurde. Diese Anforderungen betreffen lediglich das Innenverhältnis zum Mandanten (OLG Frankfurt am Main, a.a.O.). f) Der Höhe nach kann die Klägerin Zahlung von 2.085,95 € verlangen. Der angesetzte Gegenstandswert von 75.000 € ist für die Verletzung einer seit Jahren benutzten Marke nicht zu beanstanden. Die Klägerin kann eine 1,3-Gebühr nebst Auslagenpauschale und Umsatzsteuer beanspruchen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen. Der Senat geht von der zitierten Rechtsprechung des BGH aus; Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen sich nicht.