2 O 38/18

Leitsatz: Ein planender Architekt kann die Stellung einer Bauhandwerkersicherungshypothek erst verlangen, wenn mit der Umsetzung seiner Pläne durch Ausführung von Bauarbeiten begonnen wurde.(Rn.26) Die einstweilige Verfügung vom 16.2.2018 in der durch Beschluss vom 23.2.2018 korrigierten Form wird aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 15.2.2018 zurückgewiesen. Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens trägt der Verfügungskläger. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Widerspruch der Beklagten gegen den Beschluss vom 16.2.2018 in der durch Beschluss vom 23.2.2018 korrigierten Form, mit dem die von dem Kläger beantragte einstweilige Verfügung erlassen wurde, ist erfolgreich. Der Widerspruch ist gemäß §§ 936, 924 ZPO der statthafte Rechtsbehelf gegen eine einstweilige Verfügung. Dass der Widerspruch nur auf den ursprünglichen Beschluss vom 16.2.2018 Bezug nimmt, ohne den Korrekturbeschluss vom 23.2.2018 zu erwähnen, ist unschädlich. Der Widerspruch ist interessengerecht dahingehend auszulegen, dass er sich gegen die einstweilige Verfügung in der zuletzt erlassenen Form richtet. Der Widerspruch ist auch im Übrigen zulässig. Der Widerspruch ist begründet, da der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zwar zulässig, aber unbegründet ist. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist zulässig. Bei der beantragten Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in Form einer Gesamthypothek an mehreren Grundstücken handelt es sich um eine Sicherungsverfügung im Sinne des § 935 ZPO. Der Kläger hat den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung formgerecht gemäß §§ 936, 920 ZPO gestellt. Das Landgericht Flensburg ist gemäß §§ 802, 937 Abs. 1 ZPO für die Entscheidung über den Antrag ausschließlich zuständig, da es in der Hauptsache örtlich und sachlich zuständig wäre. Die örtliche Zuständigkeit in der Hauptsache folgt aus § 24 ZPO, da die Grundstücke, hinsichtlich derer die Eintragung einer Vormerkung begehrt wird, in Flensburg belegen sind. Die sachliche Zuständigkeit folgt angesichts des Streitwerts aus §§ 71 Abs. 1, 23 Nr. 1 GVG. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist jedoch nicht begründet. Es besteht kein Verfügungsanspruch des Klägers. Denn der Kläger hat keinen Anspruch auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek gemäß § 648 BGB a. F. (entspricht § 650 e BGB n. F.) in Form einer Gesamthypothek im Sinne des § 1132 BGB, der gemäß §§ 883 Abs. 1 S. 1, 885 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB im Wege einer infolge einer einstweiligen Verfügung ins Grundbuch einzutragenden Vormerkung gesichert werden könnte. Auf den im Jahr 2016 zwischen den Parteien geschlossenen Architektenvertrag findet gemäß Art. 229 § 19 EGBGB die damals gültige Fassung des § 648 BGB Anwendung. Hiernach kann der Unternehmer eines Bauwerks oder eines einzelnen Teiles eines Bauwerks für seine Forderungen aus dem Vertrag die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers verlangen. Als Unternehmer im Sinne des § 648a BGB a. F. ist auch der planende oder bauüberwachende Architekt anzusehen, was sich für die aktuelle Fassung des BGB ausdrücklich aus der Verweisung in § 650 q BGB ergibt, aber auch zuvor der ganz überwiegenden Meinung entsprach (vgl. nur Kniffka/Koeble-Sacher, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, Rn. 25). Allerdings ist Hintergrund der Bauhandwerkersicherungshypothek, dass Handwerker regelmäßig in Vorleistung treten und durch den Einbau von beweglichen Sachen in ein Grundstück gemäß § 846 BGB ihr Eigentum an diesen Sachen verlieren, ohne sich durch einen Eigentumsvorbehalt oder ein Besitzpfandrecht absichern zu können, während sie gleichzeitig dem Grundstück bereits einen Mehrwert verschaffen (vgl. hierzu BGH NJW 2000, 1861, 1862). Dies hat zwar nicht zur Folge, dass eine Sicherungshypothek nur in dem Umfang verlangt werden kann, in dem das Grundstück infolge der Arbeiten des Unternehmers eine Wertsteigerung erfahren hat (BGH, a. a. O., 1862). Auch ist es dem Unternehmer grundsätzlich möglich, eine Gesamtsicherungshypothek im Sinne des § 1132 BGB an mehreren Grundstücken zu erhalten, ohne dass es auf die dem einzelnen Grundstück konkret zugeflossene Wertsteigerung ankommt (BGH, a. a. O, 1862 f.). Eine Berücksichtung des Schutzzwecks der Norm führt aber dazu, dass ein Unternehmer eine Absicherung in Form einer Bauhandwerkersicherungshypothek nur dann verlangen kann, wenn mit der Ausführung der Arbeiten bereits begonnen wurde (vgl. Werner/Pastor-Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl. 2018, Rn. 237 m. w. N.). Denn nur in diesem Fall droht ein Eigentumsverlust des Unternehmers bei gleichzeitiger Wertsteigerung für den Besteller. Erst in dieser Situation verdichtet sich die Beziehung zwischen der zu erbringenden Werkleistung und dem Grundstück derart, dass die voraussetzungslose Gewährung eines Anspruchs auf Sicherung an dem Grundstück gerechtfertigt ist (OLG Hamburg, NZBau 2010, 182). Dies gilt auch für den planenden Architekten (vgl. OLG Hamburg, a. a. O., 182; OLG Koblenz NZBau 2006, 188; OLG Hamm NJW 2000, 971; OLG Celle NJW-RR 1996, 854; OLG Dresden NJW-RR 1996, 920, 921; LG Leipzig, Urteil vom 6.4.2018, Anlage B 3, Bl. 217 d. A.; MüKo-Busche, 7. Aufl. 2018, § 650 e BGB, Rn. 16; Werner/Pastor-Pastor, a. a. O., Rn. 212). Zwar hat dieser einen erheblichen Teil seiner Arbeit zu erbringen, bevor mit der Ausführung des Bauvorhabens begonnen werden kann. Dies rechtfertigt jedoch nicht, den Architekten besser zu stellen, als einen anderen Unternehmer, der ebenfalls erst dann eine Sicherungshypothek verlangen kann, wenn er Arbeiten an dem Grundstück erbracht hat (so auch OLG Celle, a. a. O., 854; OLG Dresden, a. a. O., 921). Insbesondere steigt der Wert eines Grundstücks nicht bereits dadurch, dass ein Architekt Pläne für das Grundstück erstellt (so auch OLG Hamm, a. a. O.; OLG Celle, a. a. O.; OLG Dresden, a. a. O.). Denn im Falle einer Veräußerung ist - wie sich auch an dem vorliegenden Fall sehen lässt, in dem die ursprünglichen Pläne der Erstellung von Seniorenwohnungen gerade nicht weiterverfolgt wurden - offen, ob der neue Eigentümer vorhandene Planungen umsetzen möchte. Geschieht letzteres nicht, so finden die Arbeiten des Architekten keinen Eingang in das Grundstück und tragen daher auch nicht zu einer Wertsteigerung bei. Etwas anderes gilt auch nicht für den Fall, dass das Vertragsverhältnis zwischen Architekt und Bauherrn durch Kündigung beendet wurde. § 648 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. regelt, dass die Einräumung der Sicherungshypothek bei einem nicht vollendeten Werk nur für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und für die in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangt werden kann. Es ist streitig, ob nach Kündigung eines Werkvertrags das Werk mangels Bestehens weiterer Leistungspflichten als vollendet anzusehen und daher in diesem Fall auch die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen als Anspruch aus dem Vertrag im Sinne des § 648 Abs. 1 S. 1 BGB durch eine Bauhandwerkersicherungshypothek sicherbar ist (vgl. insoweit zum Meinungsstand Werner/Pastor-Pastor, a. a. O., Rn. 228). Selbst wenn man im Falle der Kündigung auch die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen für sicherungsfähig hält, so kann dies jedoch nicht dazu führen, auf das sich aus dem Schutzzweck ergebende Erfordernis einer zumindest minimalen Verkörperung der Arbeiten des Unternehmers in dem Bauwerk zu verzichten (so aber OLG Düsseldorf, NJOZ 2007, 4907; dem folgend LG Baden-Baden, Urteil vom 27.9.2018, Az. 3 O 40/18, S. 4, das allerdings nicht zwischen dem Umfang der sicherbaren Ansprüche nach Kündigung und dem Erfordernis der Verkörperung differenziert). Es ist nicht ersichtlich, warum ein Erfordernis, das für den Architekten und sonstigen Unternehmer gleichermaßen gilt, nach Kündigung entfallen sollte (so auch KG, Urteil vom 24.7.2018, Az. 7 U 134/17, BeckRS 2018, 18851, Rz. 14; LG Leipzig, a. a. O., S. 7). Die Schutzbedürftigkeit des Architekten steigt nicht durch eine Kündigung des Vertragsverhältnisses. Schließlich folgt nichts anderes aus dem von dem Kläger zitierten Urteil des BGH vom 5.12.1968 (NJW 1969, 419). Dieses Urteil betrifft zum Einen keinen Fall, in dem mit einer Ausführung der Arbeiten noch nicht begonnen wurde. Zum Anderen lässt der BGH in der Entscheidung ausdrücklich offen, ob ein Anspruch auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek nach § 648 BGB a. F. auch zu Gunsten von Vergütungsforderungen für nicht erbrachte Leistungen besteht. Vielmehr spricht der BGH dem dortigen Kläger einen Anspruch auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek nicht gemäß § 648 BGB a. F., sondern im Rahmen eines Schadensersatzanspruches aus positiver Vertragsverletzung zu. Bei einem Schadensersatzanspruch handelt es sich um einen anderen Streitgegenstand als bei der hier allein vorliegenden Geltendmachung eines Anspruchs nach § 648 BGB a. F. (vgl. Zöller-Vollkommer, 32. Aufl. 2018, Einl, Rn. 74). Die Kammer ist daher weder befugt noch gehalten, den vorliegenden Rechtsstreit unter dem Gesichtspunkt einer Schadensersatzpflicht der Beklagten nach § 280 BGB zu prüfen. Vorliegend fehlt es an einer Verkörperung der Arbeiten des Klägers in den Gebäuden der Beklagten durch einen Beginn der Bauarbeiten. Für einen Beginn der Bauausführung reichen bloße Vorbereitungsmaßnahmen nicht aus (vgl. Werner/Pastor-Pastor, a. a. O., Rn. 238). Die Kammer geht davon aus, dass vorliegend noch nicht einmal Vorbereitungsmaßnahmen getroffen wurden. Vielmehr handelte es sich nach der eigenen Darstellung des Klägers im Rahmen der persönlichen Anhörung lediglich um Sicherungsmaßnahmen, die einen Verfall der Gebäude verhindern sollten. Die für den Umbau der Bestandsgebäude von dem Kläger zu erbringenden Planungsleistungen bezogen sich nicht auf die ausgeführten Sicherungsmaßnahmen. Vielmehr waren die Sicherungsmaßnahmen erforderlich, um einen bestimmten Gebäudestand zu erhalten, auf dessen Basis der Kläger seine Planung ausrichten konnte. Der Kläger hat selbst geschildert, dass dann, wenn durch fehlende Sicherungsmaßnahmen insbesondere Wasser ins Gebäude eingedrungen wäre, er seine Planungen etwa im Hinblick auf einen möglichen Erhalt der Decken hätte anpassen müssen. Insofern besteht zwar ein Zusammenhang zwischen den Sicherungsmaßnahmen und den Planungen. Die Sicherungsmaßnahmen stellen jedoch keine Umsetzung der Planungsleistungen des Klägers im Hinblick auf den Umbau der Gebäude dar. Mit diesem Umbau ist in keiner Weise, nicht einmal im Rahmen einer Vorbereitungshandlung, begonnen worden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 6 ZPO. Der Verfügungskläger (im Folgenden: Kläger) begehrt die Eintragung einer Vormerkung für eine Bauhandwerkersicherungshypothek im Umfang eines Architektenhonorars in Höhe von 285.000,00 €. Die Verfügungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) beabsichtigte, das auf ihren Grundstücken in der Xstraße … in Flensburg befindliche ehemalige Marinelazarett zu Eigentumswohnungen umzubauen sowie zwei Mehrfamilienhäuser mit Wohnungen zu errichten. Die Voreigentümerin hatte für die Bestandsbauten die Errichtung von Seniorenwohnungen und im Übrigen ebenfalls die Errichtung von zwei Mehrfamilienhäusern geplant. Mit Vertrag vom 19.5./2.6.2016 beauftragte die Beklagte den Kläger, das von ihr nunmehr gewünschte Bauvorhaben als Architekt zu begleiten. Gemäß § 3 des Architektenvertrags vereinbarten die Parteien ein pauschal festgelegtes Honorar je Quadratmeter tatsächlich erzielter Wohnfläche, und zwar bezüglich der Bestandsbauten in Höhe von 56,85 € brutto und bezüglich der Neubauten in Höhe von 60,39 € brutto. Der Kläger begann seine Tätigkeit. Die Beklagte erbrachte Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 72.088,32 €. Mit Schreiben vom 13.12.2017 forderte der Kläger die Beklagte zur Übergabe einer Sicherheit für offene Honorarforderungen auf. Nachdem die Beklagte nicht reagierte, kündigte der Kläger den Architektenvertrag mit Schreiben vom 12.1.2018 und forderte die Beklagte zur Abnahme bis zum 19.1.2018 auf. Mit demselben Schreiben übersandte der Kläger der Beklagten eine Schlussrechnung vom 12.12.2017 über 580.659,45 € und forderte die Beklagte zur Zahlung bis zum 26.1.2018 auf. Der Umbau des Marinelazaretts sowie die Errichtung von zwei Mehrfamilienhäusern gelangte nicht zur Ausführung. An den Gebäuden wurden lediglich Gebäudesicherungsmaßnahmen getroffen. Es handelte sich hierbei um zwei Einsätze von Dachdeckern. Einer dieser Einsätze, der von zwei Mann an zwei Tagen ausgeführt wurde, betraf das Ausrichten von Dachpfannen und Reinigen von Dachrinnen an den Häusern 1, 2 und 4. Der zweite betraf im Frühjahr 2017 die Wiederherstellung der Notabdeckung der Leichenhalle. Der Kläger behauptet, er habe im Bereich der Leistungsphasen 1 - 3 21,3 % von 52 % erbracht. Er meint, ihm stehe entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen für erbrachte Leistungen eine Vergütung von 158.161,68 € zu. Hinzu komme eine Kündigungsvergütung auf Grund der von der Beklagten veranlassten Kündigung, so dass sich ein Gesamtbetrag von 270.884,94 € ergebe. Tatsächlich stehe ihm nach HOAI aber eine Vergütung von 580.659,45 € zu, da die vertraglich vereinbarte Vergütung gegen das Mindestsatzgebot der HOAI verstoße und die Vereinbarung daher unwirksam sei. Der Kläger meint, für die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek komme es nicht darauf an, ob mit der Umsetzung seiner Planungen begonnen worden sei. Im Übrigen seien die vorgenommenen Gebäudesicherungsmaßnahmen insoweit ausreichend. Der Kläger hat mit Antragsschrift vom 15.2.2018 beantragt, zu seinen Gunsten anzuordnen, dass eine Vormerkung an nächst offener Rangstelle zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Gesamtsicherungshypothek gemäß § 648 BGB für das Bauvorhaben der Beklagten „Sanierung und Nutzungsänderung des ehemaligen Marinelazaretts zu Wohnungen, sowie Neubauten von zwei Mehrfamilienhäusern“ in der Xstraße in Flensburg, zur Sicherung seiner Teil-Werklohnforderung aus Architektenvertrag vom 19.05.2016/02.06.2016 gem. Schlussrechnung vom 12.12.2017, Rechnungsnummer DC …, in Höhe von 285.000,00 € nebst Verzugszinsen von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.01.2018 an nachstehend bezeichneten Grundstücken der Beklagten in der Xstraße, Flensburg, - Grundbuch des AG Flensburg, Bl. …, Flur-Nr. …, Flurstück … - Grundbuch des AG Flensburg, Bl. …, Flur-Nr. …, Flurstück … - Grundbuch des AG Flensburg, Bl. …, Flur-Nr. …, Flurstück … - Grundbuch des AG Flensburg, Bl. …, Flur-Nr. …, Flurstück … eingetragen wird. Die Kammer hat durch Beschluss vom 16.2.2018 eine entsprechende einstweilige Verfügung erlassen. Das an dritter Stelle aufgeführte Grundstück hatte der Kläger jedoch infolge eines Schreibfehlers falsch bezeichnet. Gemeint war das Flurstück mit der Nummer 57. Nachdem der Kläger dies mit Schriftsatz vom 22.2.2018 mitgeteilt und um Korrektur gebeten hatte, hat die Kammer den Beschluss vom 16.2.2018 durch Beschluss vom 23.2.2018 entsprechend korrigiert. Darüber hinaus hat die Kammer die Formulierung bezüglich des Ersuchens des Grundbuchamtes um Eintragung der Vormerkung durch denselben Beschluss korrigiert. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 9.5.2018 gegen den Beschluss vom 16.2.2018 Widerspruch eingelegt. Der Kläger hat klargestellt, dass die zu sichernde Teilforderung in Höhe von 285.000,00 € in erster Linie mit der Anlage K 5, dort Ziffer 3.1 bis 4.0 zuzüglich Mehrwertsteuer in der dort genannten Reihenfolge und hilfsweise mit der Vergleichsabrechnung Anlage K 8 begründet wird. Der Kläger beantragt, den Widerspruch vom 9.5.2018 unter Aufrechterhaltung des Beschlusses vom 16.8.2018 des Landgerichts sowie unter Aufrechterhaltung des Beschlusses vom 23.2.2018 (soweit die Antragsgegner auch diesen Beschluss noch angehen werden) zurückzuweisen. Die Beklagte beantragt, den Beschluss vom 16.2.2018 unter gleichzeitiger Zurückweisung des Antrags vom 15.2.2018 aufzuheben. Die Beklagte behauptet, der Kläger habe innerhalb der Leistungsphasen 1 - 3 hinsichtlich der Bestandsgebäude 10,5 % und hinsichtlich der Neubauten 2,75 % von jeweils 52 % erbracht. Sie meint, als berechtigtes Honorar des Klägers ergebe sich nur ein Betrag von 50.682,23 € brutto, so dass eine Überzahlung in Höhe von 21.406,09 € vorliege. Die Beklagte meint, auf eine Unterschreitung der Mindestsätze nach HOAI könne der Kläger sich nach § 242 BGB nicht berufen, da er selbst diese Honorarberechnung vorgegeben habe und ihm die Unterschreitung der Mindestsätze bekannt gewesen sei. Die Beklagte meint, eine Bauhandwerkersicherungshypothek könne der Kläger darüber hinaus bereits deshalb nicht verlangen, weil mit der Umsetzung seiner Planungen nicht begonnen worden sei. Für weitere Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Kammer hat den Kläger persönlich angehört. Für das Ergebnis der Anhörung wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.9.2018 (Bl. … d. A.) Bezug genommen.