3 O 333/17

Leitsatz: 1. Bei einer Mistrade-Entscheidung der Geschäftsführung der Frankfurter Wertpapierbörse handelt es sich um einen Verwaltungsakt.(Rn.41) 2. Enthält eine Mistrade-Entscheidung keine Rechtsbehelfsbelehrung und hat sie auch sonst nicht die übliche Form eines Verwaltungsakts, besteht keine vertragliche Pflicht des Kommissionärs, den Kommittenten auf die Möglichkeit förmlicher Rechtsbehelfe hinzuweisen und dessen Weisung hierzu einzuholen.(Rn.47) Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. I. Die Klage ist nicht begründet. 1. Der Kläger hat gegen die Beklagte bereits dem Grunde nach keinen Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns in Höhe von 45.550,00 €. a) Ein Schadensersatzanspruch folgt zunächst nicht aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 384 Abs. 1, § 385 Abs. 1 HGB. aa) Zwischen den Parteien besteht ein Kommissionsvertrag im Sinne des § 383 Abs. 1 HGB. Danach ist Kommissionär, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder Wertpapiere für Rechnung eines anderen in eigenem Namen zu kaufen oder zu verkaufen. Ein solches Kommissionsgeschäft liegt hier vor. Der Kläger hat die Beklagte beauftragt, die streitgegenständlichen Wertpapiere im eigenen Namen auf seine Rechnung zu erwerben, was die Beklagte unter Einschaltung der Deutsche Wertpapier Service Bank AG als Zwischenkommissionärin ausgeführt hat. bb) Die Beklagte hat jedoch keine Pflicht aus dem Kommissionsvertrag verletzt. Aufgrund des Kommissionsvertrags war die Beklagte nach § 384 Abs.1 HGB verpflichtet, den Erwerb der Wertpapiere mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu führen und dabei das Interesse des Klägers wahrzunehmen und dessen Weisungen zu folgen. Dazu gehört auch, dass der Kommissionär seinen Auftraggeber über alle Umstände zu benachrichtigen hat, die für die Ausführung des Geschäfts wichtig sind und Anlass zu Weisungen geben können (BGH, Urteil vom 25.06.2002 – XI ZR 239/01, juris Rn. 24 mwN). Dies kann bei einem Wertpapiergeschäft im Falle der Geltendmachung eines Mistrades auch bedeuten, dass der Kommissionär diesen Einwand nicht einfach akzeptieren darf (LG Hamburg, Urteil vom 14.10.2011 - 330 O 545/09, juris). (1) Aufgrund des Kommissionsvertrags war die Beklagte danach zunächst verpflichtet, den Kläger rechtzeitig über die Mistrade-Entscheidung zu informieren (OLG Nürnberg, Urteil vom 10.07.2015 – 14 U 468/07, juris Rn. 167). Eine solche Unterrichtung des Klägers durch die Beklagte ist unstreitig unmittelbar erfolgt, nachdem die Beklagte selbst von der Entscheidung Kenntnis erlangte. (2) Die Beklagte hat auch nicht gegen konkrete Weisungen des Klägers verstoßen. Der Kläger hat die Beklagte nicht konkret angewiesen, einen förmlichen Rechtsbehelf einzulegen. Der Kläger hat in seiner persönlichen Anhörung eingeräumt, selbst nicht gewusst zu haben, auf welchem Weg gegen die Mistrade-Entscheidung der FWB vorzugehen war. Soweit der Kläger die Beklagte angewiesen hat, mit der FWB Kontakt aufzunehmen und E-Mails an von ihm bestimmte Empfänger zu verfassen und zu versenden, ist die Beklagte dem unstreitig nachgekommen. (3) Eine Pflichtverletzung der Beklagten liegt insbesondere auch nicht darin, dass sie es unterließ, gegen die Mistrade-Entscheidung der FWB form- und fristgerecht Widerspruch zu erheben oder den Kläger über die Möglichkeit eines solchen Rechtsbehelfs zu informieren. (a) Die Kammer teilt die Auffassung des Klägers, dass die Mistrade-Entscheidung der FWB ein Verwaltungsakt war, gegen den der Rechtsbehelf eines Widerspruchs und ggf. ein anschließendes Verwaltungsstreitverfahren in Form der Anfechtungsklage sowie die entsprechenden Formen des einstweiligen Rechtsschutzes zur Verfügung standen. Bei der Mistrade-Entscheidung handelt es sich um einen privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt (Jaskulla, WM 2012, 1708, 1714). Gemäß § 35 S. 1 VwVfG sowie den entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften ist ein Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Bei der Mistrade-Entscheidung der Geschäftsführung der Frankfurter Wertpapierbörse handelt es sich um die Regelung eines Einzelfalls mit unmittelbarer Rechtswirkung nach außen, indem ein einzelnes Wertpapiergeschäft aufgehoben wird. Außerdem ist die Mistrade-Entscheidung die Entscheidung einer Behörde auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts. Gemäß § 1 Abs. 4 VwVfG ist Behörde jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. Bei der Börse handelt es sich gemäß § 2 Abs. 1 BörsG um eine teilrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts, die grundsätzlich in der Lage ist, hoheitlich tätig zu werden. Die Geschäftsführung der FWB erließ die Mistrade-Entscheidung gemäß § 3 Abs. 2 der Handelsordnung für den Freiverkehr an der Frankfurter Wertpapierbörse iVm. § 23 Nr. 1 der Bedingungen für Geschäfte an der FWB. Diese Bestimmungen sind öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, da es sich jeweils um öffentlich-rechtliche Satzungen handelt (Lepczyk, JuS 2007, 985, 986). Die FWB erließ die vorgenannten Bestimmungen für ihren Bereich und mit Wirksamkeit für die ihr angehörigen und unterworfenen Personen auf Grund der ihr gesetzlich verliehenen Satzungsautonomie (§ 12 Abs. 2 Nr. 1 BörsG). Es kommt insoweit nicht darauf an, dass der Freiverkehr an der Börse grundsätzlich privatrechtlich einzuordnen ist und die „Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Handel mit strukturierten Produkten im Freiverkehr an der Frankfurter Wertpapierbörse“ als privatrechtliche Bedingungen einzustufen sind. Denn die Mistrade-Entscheidung erging gerade nicht auf Basis der letztgenannten Bedingungen. Insbesondere bezieht sich § 16 dieser Bedingungen lediglich auf die Anwendbarkeit der Regelungen des regulierten Marktes für den Ablauf des Handels im Freiverkehr und stellt keine Ermächtigungsgrundlage für die Geschäftsführung der Frankfurter Wertpapierbörse zum Erlass einer Mistrade-Entscheidung dar. Vielmehr enthält § 16 Abs. 3 eine Ermächtigung zu privatrechtlichen Sanktionen seitens der S.. Um eine solche Sanktion geht es vorliegend nicht. Die streitgegenständliche Mistrade-Entscheidung ist vielmehr eine solche, mit der die Börse entsprechend der von ihrem Börsenrat erlassenen Satzungen dafür sorgt, dass eine ordnungsmäßige Durchführung des Handels und der Geschäftsabwicklung des Freiverkehrs im Sinne des § 48 Abs. 1 S. 1 BörsG gewährleistet ist. (b) Nach Auffassung der Kammer ist der Beklagten aber - auch vor dem Hintergrundgrund der behaupteten Weisung des Klägers, alle Hebel in Bewegung zu setzen - nicht vorzuwerfen, dass sie keinen förmlichen Widerspruch gegen die Mistrade-Entscheidung erhoben oder den Kläger auf die Möglichkeit eines solchen Rechtsbehelfs hingewiesen hat, weil dies nicht zu ihren Pflichten aus dem Kommissionsvertrag gehörte. Ein Kommissionär ist grundsätzlich nicht dazu verpflichtet, ohne Rücksprache mit dem Kommittenten kostenauslösende Rechtsbehelfe einzulegen. Die Kammer schließt sich insoweit der im Folgenden wiedergegebenen Auffassung des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg (OLG Hamburg, Urteil vom 04.10.2013 - 13 U 211/11, BeckRS 2015, 02380) an: „Lediglich ergänzend ist auszuführen, dass der Kläger insoweit auch nicht geltend machen kann, dass die Beklagte auf dem Verwaltungsrechtsweg gegen das Regelwerk der Wertpapierbörse oder aber gegen die getroffene Aufhebungsentscheidung hätte vorgehen müssen. Der Senat geht insoweit davon aus, dass die die Beklagte gem. § 384 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB treffende Pflicht zur Wahrnehmung der Interessen des Klägers und die hierzu ggf. gehörende nachwirkende Pflicht zur Sicherung und Abwicklung des Geschäfts jedenfalls nicht mehr die Pflicht umfasste, quasi auf eigene Faust und ohne weiteres für den Kläger bzw. in seinem Interesse Rechtsstreitigkeiten zu führen. Auch wenn in Bezug auf etwaige öffentlich-rechtliche Rechte gegen die Börse allein die Beklagte als zugelassener Handelsteilnehmer berechtigt war und in Bezug auf diese Rechte (jedenfalls soweit es um Primärrechtsschutz ging) auch die Bereitschaft der Beklagten zur Abtretung ihr zustehender Ansprüche nicht weiterhelfen konnte, würde dies die Anforderung an die Beklagte im Rahmen der ihr obliegenden Interessenwahrnehmungspflicht deutlich überspannen. Dies gilt insbesondere angesichts des mit der Prozessführung verbundenen Kostenrisikos. Auch wenn die Kosten ggf. vom Kläger als Aufwendungsersatz (§§ 670, 675 BGB) zu erstatten gewesen wären, hätte dieses Risiko zunächst die Beklagte getroffen (verbunden mit dem weiteren Risiko, sich ggf. mit dem Kläger über eine Kostenerstattung streitig auseinandersetzen zu müssen). Vor diesem Hintergrund war die Beklagte jedenfalls nicht gehalten, ohne ausdrückliche Aufforderung des Klägers und Sicherstellung der Übernahme der ggf. durch eine Prozessführung entstehenden Kosten ihr etwa im Außenverhältnis zustehende öffentlich-rechtliche Rechte gegen die Börse auf dem Rechtsweg zu verfolgen.“ Soweit das Landgericht Hamburg in der Vorinstanz (Urteil vom 14.10.2011 - 330 O 545/09, juris) und das OLG Hamburg in der genannten Entscheidung davon ausgehen, dass viel dafür spreche, dass der Kommissionär der Entscheidung zu „widersprechen“ hatte, geht die Kammer davon aus, dass auch dies grundsätzlich nicht ohne konkrete Weisung des Auftraggebers erfolgen muss. Dem stehen die vorgenannten Entscheidung nicht entgegen, da in diesen eine abschließende Klärung der Pflichten eines Kommissionärs in solchen Fällen ausdrücklich offen gelassen wird. Da der Kommissionär nach Auffassung der Kammer nur auf eine konkrete Weisung des Kommittenten verpflichtet ist, förmliche Rechtsmittel gegen eine Mistrade-Entscheidung zu ergreifen, bleibt zu klären, ob er zu dem verpflichtet ist, den Kommittenten auf die Möglichkeit derartiger Rechtsbehelfe hinzuweisen, um diesem eine entsprechende Entscheidung und Weisung zu ermöglichen. Ein solcher Hinweis ist hier nicht erfolgt - der Umstand, dass die Beklagte den Kläger nicht auf die Möglichkeiten eines Widerspruchs hingewiesen hat, ist der Kern des vom Kläger erhobenen Vorwurfs. Im vorliegenden Fall kann die Kammer eine Pflicht der Beklagten, einen solchen Hinweis zu erteilen, nicht erkennen. Da die Beklagte aufgrund des Kommissionsvertrages nicht zu einer rechtlichen Beratung verpflichtet war, wäre ihr ein solcher Hinweis nur bei einer klaren und überschaubaren Rechtslage zumutbar gewesen. Dies war aber nicht der Fall. Die Rechtslage war alles andere als klar und überschaubar, und zwar selbst dann, wenn als Maßstab die Kenntnis einer mit dem betreffenden Verkehrskreis vertrauten und geschäftlich erfahrenen Person - hier einer Bank - und nicht etwa die eines Laien zugrunde gelegt wird. Auch für die Kammer war es nicht einfach, die Rechtsnatur der Mistrade-Entscheidung und mögliche Rechtsbehelfe zu bestimmen. Die Mistrade-Entscheidung selbst sowie die dieser Entscheidung zugrunde liegenden Bedingungen der FWB enthalten keine Hinweise, welche Rechtsnatur diese Entscheidung hat und auf welche Weise sie anzufechten ist. Vielmehr bestand jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt eine erhebliche Rechtsunklarheit darüber, welche Rechtsnatur die Bedingungen der Börse und die darauf beruhenden Mistrade-Entscheidungen haben (dazu Fleckner, WM 2011, 585, 596; Jaskulla, WM 2012, 1708; Schäfer, BKR 2015, 459, wo die Unklarheit noch im Jahr 2015 zum Ausdruck gebracht wird und es heißt: „Das legt den Schluss nahe, dass der BGH die Aufhebungsentscheidung in concreto als privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt einordnet, der das betreffende Handelsgeschäft unmittelbar ex nunc vernichtet.“). Soweit ersichtlich, stammen die veröffentlichten Urteile zur Frage des Pflichtenkreises des Kommissionärs in diesem Zusammenhang alle aus der Zeit nach der hier in Rede stehenden Mistrade-Entscheidung vom 03.06.2011. Angesichts dessen war der Beklagten ein Hinweis auf mögliche Rechtsbehelfe nicht zumutbar. Dies mag im Einzelfall anders beurteilt werden können, wenn der Kommissionär konkrete Hinweise auf mögliche Rechtsbehelfe hat. Solche lagen aber hier nicht vor, insbesondere enthielt die Mistrade-Entscheidung keine Rechtsbehelfsbelehrung und hatte auch sonst nicht die übliche Form eines Verwaltungsaktes. Bei dieser Sachlage erkennt die Kammer eine vertragliche Pflicht der Beklagten, den Kläger auf die Möglichkeit förmlicher Rechtsbehelfe hinzuweisen und dessen Weisung hierzu einzuholen, nicht. Da die Beklagte aufgrund des Kommissionsvertrages im Interesse des Klägers tätig war, oblag es vielmehr diesem, sich nach Kenntnis von der Mistrade-Entscheidung erforderlichenfalls Rechtsrat zu suchen (vgl. auch OLG Nürnberg, Urteil vom 10.07.2015 – 14 U 468/07, juris Rn. 167). Etwas anderes folgt entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht daraus, dass die Beklagte die Angelegenheit tatsächlich übernahm und so gegenüber dem Kläger einen Vertrauenstatbestand geschaffen hätte, nach dem dieser davon ausgehen durfte, dass die Beklagte zulässige Rechtsmittel gegen die Mistrade-Entscheidung der FWB einlegen würde. Anhaltspunkte, die Grundlage für ein entsprechendes Vertrauen sein konnten, ergeben sich aus dem klägerischen Vortrag nicht. Es ist nicht erkennbar, dass die Beklagte gegenüber dem Kläger zugesagt hat, über die bis zum 10.06.2011 getroffenen Maßnahmen (Anruf, E-Mail) hinaus weiterhin tätig zu werden. Soweit der Kläger meint, die Beklagte habe wenigstens auf ihre Unkenntnis hinweisen müssen, so bedurfte es eines solchen Hinweises nicht. Der Kläger trägt selbst vor, dass es in Telefonaten mit dem Mitarbeiter der Beklagten, Herrn H., eher „ein Raten“ war und nach seinem Eindruck auch Herr H. nicht gewusst habe, was nunmehr zu tun sei. Nach alledem und vor dem Hintergrund der oben beschriebenen Pflichtenlage bestand für den Kläger kein Anlass für die Annahme, die Beklagte habe Kenntnis von dem richtigen Rechtsbehelf gehabt und werde einen solchen einlegen. b) Ein Schadensersatzanspruch folgt auch nicht aus § 384 Abs. 3 HGB. Zwar haftet nach § 384 Abs. 3 HGB der Kommissionär dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat. Dem Wortlaut nach sind die Voraussetzungen dieser Norm erfüllt, da die Beklagte dem Kläger mit der Anzeige der Durchführung des Wertpapierkaufs nicht den Namen des Dritten genannt hat, mit dem sie das Geschäft abgeschlossen hat. Die Vorschrift ist jedoch nach ihrem Sinn und Zweck auf Fälle wie dem vorliegenden nicht anwendbar (BGH, Urteil vom 23.06.2015 - XI ZR 386/13, NJW 2015, 3031, 3032). Schutzzweck der Vorschrift ist es, dem Kommittenten den Vollzug des Geschäfts zu ermöglichen und ihn davor zu bewahren, dass der Kommissionär ihm nach der Anzeige der Ausführung des Geschäfts einen weniger leistungsfähigen Vertragspartner unterschieben kann. Die Vorschrift dient hingegen nicht dazu, die Wirksamkeit eines Geschäftes zu fingieren (BGH aaO). Der Kläger soll durch die Norm nicht bessergestellt werden, als wenn die Beklagte ihm den Vertragspartner namhaft gemacht hätte. Dies wäre jedoch Folge einer Anwendung der Norm im vorliegenden Fall, da die Aufhebung des Geschäfts wegen des Mistrades mit dem Namen des Vertragspartners nichts zu tun hat. c) Ein Schadensersatzanspruch folgt schließlich auch nicht aus § 394 HGB iVm. Nr. 9 Satz 1 der Geschäftsbedingungen der Beklagten. Nach dieser Regelung haftet die Bank für die ordnungsgemäße Erfüllung des Ausführungsgeschäfts durch ihren Vertragspartner oder den Vertragspartner des Zwischenkommissionärs. Auch diese Regelung findet auf den vorliegenden Fall keine Anwendung. Es gelten insofern dieselben Erwägungen wie für § 384 Abs. 3 HGB (ebenso Müller-Michaels, Recht der Finanzinstrumente 2016, 71). Auch die Geschäftsbedingung der Beklagten dient ersichtlich nicht dem Zweck, eine Wirksamkeit des Geschäftes zu fingieren, sondern dazu, den Kommittenten von dem Risiko der Vertragstreue des Vertragspartners des Kommissionärs zu befreien. 2. Mangels Schadensersatzanspruchs in der Hauptsache hat der Kläger auch weder einen Zinsanspruch noch einen Anspruch auf Ersatz seiner vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Der Kläger begehrt Schadensersatz aus einem Wertpapier-Kommissionsgeschäft wegen eines vermeintlich pflichtwidrig unterlassenen Widerspruchs gegen eine „Mistrade-Entscheidung“ der Frankfurter Wertpapierbörse. Der Kläger ist beruflich mit dem Handel von Wertpapieren und Derivaten befasst. Zwischen den Parteien bestand im Hinblick auf seine private Vermögensverwaltung eine regelmäßige Geschäftsbeziehung, in deren Verlauf die Beklagte mehrfach Wertpapiere erwarb und veräußerte. Die Durchführung der Wertpapiergeschäfte unterlag den „Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte“ der Beklagten (Anlage K7, Blatt 56 der Akte), auf deren Inhalt Bezug genommen wird. In Nr. 9 Satz 1 dieser Bedingungen heißt es: „Haftung der Bank bei Kommissionsgeschäften: Die Bank haftet für die ordnungsgemäße Erfüllung des Ausführungsgeschäfts durch ihren Vertragspartner oder den Vertragspartner des Zwischenkommissionärs.“ Am Morgen des 03.06.2011 erteilte der Kläger der Beklagten über deren Mitarbeiter J. H. den Auftrag, 5.000 Stück des Wertpapiers mit der Bezeichnung „RCBOZ 18.06.12 Silber“ („Silberzertifikate“) der Emittentin M. S. P. (E.) GmbH (ISIN: XXX) zu erwerben. Dieses Wertpapier wurde an den Wertpapierbörsen in Frankfurt und Stuttgart gehandelt. Der Handel an der Frankfurter Wertpapierbörse (im Folgenden: FWB) erfolgt bei der S. E. AG (im Folgenden: S.), bei der es sich um ein Teilsegment der FWB handelt. Geschäfte an der FWB unterliegen den „Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurter Wertpapierbörse“ (Anlage K3, Blatt 16 der Akte), auf deren Inhalt Bezug genommen wird. An der S. gelten darüber hinaus die „Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Handel mit strukturierten Produkten im Freiverkehr an der Frankfurter Wertpapierbörse“ (Anlage K5, Blatt 39 der Akte), auf deren Inhalt ebenfalls Bezug genommen wird. Die Beklagte führte den Auftrag unverzüglich über die D. W. S. Bank AG aus und erwarb die Wertpapiere um 10:22 Uhr an der FWB im Freiverkehr (sog. „S. Premium Trading“) zum Preis von 40,14 € pro Stück. Die Anbieterin des Wertpapiers, die M. C. (E.) Ltd., stellte nach Abschluss des Geschäfts einen sog. „Mistrade-Antrag“ bei der FWB mit der Begründung, das Geschäft sei zu einem offensichtlich nicht marktgerechten Preis zu Stande gekommen, der marktgerechte Preis habe 51,50 € pro Stück betragen. Die FWB gab dem Mistrade-Antrag statt und hob das Geschäft wegen offensichtlicher Preisabweichung nach § 25 der „Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurter Wertpapierbörse“ auf. Die Entscheidung enthält insbesondere folgende Ausführungen: „Für das unten genannte Geschäft wurde am 3.6.2011 fristgerecht ein Mistrade-Antrag mit den erforderlichen Angaben gestellt. Der Antrag ist zulässig. Das antragstellende Unternehmen ist antragsberechtigt. … Die Prüfung hat ergeben, dass das vorbezeichnete Geschäft gem. § 25 der Bedingungen für Geschäfte an der FWB zu einem offensichtlich nicht marktgerechten Preis zustande gekommen ist und demnach aufgehoben wird.“ Auf das entsprechende Schreiben der FWB vom 03.06.2011 (Anlage K1, Blatt 14 der Akte) wird Bezug genommen. Dieses Schreiben wurde noch am 03.06.2011 an die D. W. S. Bank AG weitergeleitet, welche sodann die Beklagte und diese wiederum den Kläger von der Entscheidung in Kenntnis setzte. Der Kläger wies den Mitarbeiter der Beklagten H. an, gegen diese Entscheidung vorzugehen. Konkretere Weisungen gab der Kläger nicht, da auch er zu diesem Zeitpunkt nicht wusste, was genau zu tun sei. Herr H. teilte der FWB daraufhin noch am 03.06.2011 telefonisch mit, dass der Kläger mit der Aufhebung des Geschäfts nicht einverstanden sei. Am 10.06.2011 um 15.19 Uhr telefonierte der Kläger erneut mit Herrn H. . Er wies diesen an, an bestimmte Empfänger eine E-Mail mit einem konkret vorgegebenen Text zu schreiben, in der erneut darauf hingewiesen wurde, dass der Kläger mit der Aufhebung des Geschäfts nicht einverstanden sei. Herr H. erstellte sodann eine entsprechende E-Mail (Anlage B5, Blatt 192 der Akte) und versendete diese gegen 15.55 Uhr. An den Kläger leitete er die E-Mail um 15.56 Uhr zur Kenntnis weiter. Eine Reaktion der FWB erfolgte nicht. Am 23.11.2011 forderte der Kläger die Beklagte erneut auf, sich um die Ausführung des Geschäfts zu kümmern, und erteilte gleichzeitig einen Verkaufsauftrag zum aktuellen Kassakurs an der FWB, der zu diesem Zeitpunkt 49,24 € pro Stück betrug. Ein Mitarbeiter der Beklagten verfasste daraufhin eine weitere E-Mail an die FWB, in der dies weitergegeben wurde (Anlage K4, Blatt 37 der Akte). Wiederum erfolgte keine Reaktion der FWB. Der Kläger begehrt von der Beklagten nun den Ersatz entgangenen Gewinns sowie vorgerichtlicher Kosten. Den entgangenen Gewinn errechnet der Kläger aus der Differenz des Preises der Wertpapiere von 40,14 € / Stück am 03.06.2011 und 49,25 € / Stück am 23.11.2011 in Höhe von 9,11 € / Stück, insgesamt in Höhe von (5.000 Stück x 9,11 € =) 45.500,00 €. Der anwaltlich vertretene Kläger machte diesen Anspruch zunächst vorgerichtlich geltend, wofür er an seinen damaligen Rechtsanwalt einen Betrag von 3.395,39 € zahlte (Anlage K8, Blatt 62 der Akte). Hierin enthalten sind eine 1,3-Geschäftsgebühr sowie eine 1,5-Gebühr für ein Güteverfahren, wovon sodann eine 0,65-Gebühr abgezogen wird. Hinzugerechnet wird ein Betrag von 40,00 € als Post- und Telekommunikationspauschale, die Mehrwertsteuer sowie Auslagen von 372,25 € für ein Güteverfahren vor der CenaCom in Karlsruhe als staatlich anerkannter Gütestelle (Anlage K9, Blatt 63 der Akte). Bei dieser Gütestelle reichte der Kläger am 30.12.2014 einen Güteantrag ein, der sich gegen die Beklagte und weitere Parteien richtete und auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Anlage K10, Blatt 64 der Akte). Der Güteantrag wurde der Beklagten am 12.01.2015 zugestellt. Mit Schreiben vom 20.04.2015 (Anlage K12, Blatt 75 der Akte), das dem Kläger am 22.04.2015 zuging, bescheinigte die Gütestelle die Erfolglosigkeit des Güteverfahrens. Der Kläger meint, er habe einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte, da diese es versäumt habe, gegen die Mistrade-Entscheidung der FWB durch Einlegung eines form- und fristgerechten Widerspruchs vorzugehen und dem von ihm gewünschten Wertpapiergeschäft so zur Durchführung zu verhelfen. Hierdurch habe sie ihre Pflichten als Kommissionärin aus § 384 Abs. 1 HGB und § 385 Abs. 1 HGB verletzt. Eine Haftung der Beklagten ergebe sich darüber hinaus aus § 384 Abs. 3 HGB, da die Beklagte ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten benannt habe, mit dem sie das Erwerbsgeschäft abgeschlossen gehabt habe. Zudem hafte die Beklagte nach Nr. 9 Satz 1 ihrer „Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte“. Er selbst habe gegen die Mistrade-Entscheidung nichts ausrichten können, da er nicht zu den Teilnehmern des börslichen Handels gehört habe, wie sich aus § 2 Abs. 2 der „Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Handel mit strukturierten Produkten im Freiverkehr an der Frankfurter Wertpapierbörse“ ergebe. Bei der Mistrade-Entscheidung handele es sich um einen Verwaltungsakt, gegen den die Beklagte gemäß § 70 VwGO form- und fristgerecht habe Widerspruch einlegen müssen. Ein solcher Widerspruch hätte wegen formeller und materieller Rechtswidrigkeit zu einer Aufhebung der Mistrade-Entscheidung geführt. Sie sei inhaltlich fehlerhaft, da der Preis des Geschäfts am 03.06.2011 marktgerecht gewesen sei und ein Mistrade im Sinne des § 23 Abs. 1 Nr. 1 der „Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurter Wertpapierbörse“ nicht vorgelegen habe. Der Preis für das Wertpapier habe sich in der Zeit vom 31.05.2010 bis zum 10.06.2010 an der FWB in dem Bereich von 36,79 € bis zu 43,68 € bewegt (Anlage K6, Blatt 51 der Akte). Entsprechende Preise seien an der Stuttgarter Börse gehandelt worden. In dieses Preisbild füge sich der Preis der klägerischen Order von 40,14 € nahtlos ein. Auch der Aufhebungsantrag selbst sei bereits nicht ordnungsgemäß gewesen, da es sich bei dem streitgegenständlichen Wertpapier um ein strukturiertes Produkt im Sinne von § 1 Abs. 2 der „Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Handel mit strukturierten Produkten im Freiverkehr an der Frankfurter Wertpapierbörse“ gehandelt habe und der Aufhebungsantrag daher nach § 24 Abs. 4 Satz 2 der „Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurter Wertpapierbörse“ bei den Angaben zum marktgerechten Preis auch die Berechnungsformel und sämtliche dafür relevante Faktoren habe umfassen müssen, was nicht der Fall gewesen sei. Zudem stellt der Kläger in Abrede, dass der Aufhebungsantrag fristgerecht nach § 24 Abs. 2 Satz 1 der „Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurter Wertpapierbörse“ innerhalb von zwei Handelsstunden nach Zugang der Ausführungsbestätigung gestellt wurde. Soweit die Beklagte sich auf die Stellungnahmen zweier fachkundiger Personen beziehe, seien dies Mitarbeiter der FWB und keine unabhängigen fachkundigen Personen im Sinne von § 25 Satz 3 der „Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurter Wertpapierbörse“ (Anlagen K18 und K19, Blatt 358 der Akte). Der Kläger trägt vor, bei Erhebung eines förmlichen Widerspruchs hätte er die Zertifikate am 23.11.2011 ungehindert verkaufen können. Auf die Dauer eines Widerspruchsverfahren wäre es dabei nicht angekommen, da nach einem form- und fristgerechtem Widerspruch die Zertifikate unverzüglich in das Depot des Klägers hätten eingebucht und ihm zur freien Verfügung gestellt werden müssen. Der Widerspruch hätte aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO gehabt, da ein Sonderfall nach § 80 Abs. 2 VwGO nicht vorgelegen habe. Auch gebe es keine Spezialregelungen dazu. Die sofortige Vollziehbarkeit wäre auch nicht nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO angeordnet worden, da weder im öffentlichen noch im überwiegenden Interesse eine solche Anordnung geboten gewesen wäre. Wäre dennoch die sofortige Vollziehbarkeit angeordnet worden, wäre eine solche im Eilverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO aufgehoben worden. Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte sei dafür darlegungs- und beweisbelastet, dass die Mistrade-Entscheidung im Fall eines Widerspruchs aufrechterhalten worden wäre. Es handele sich um den typischen Einwand hypothetischer Kausalität unter dem Gesichtspunkt rechtmäßigen Alternativverhaltens. Entsprechend der Rechtsprechung zur Haftung aufgrund versäumter Rechtsmittel dürfe der Anspruchsteller nicht schlechter gestellt werden als im hypothetischen Ausgangsverfahren. Nur was der Regresskläger im Ausgangsverfahren nachweisen müsse, habe er auch im Regressverfahren zu beweisen. Wo ihn hingegen die Beweislast im Ausgangsverfahren nicht getroffen hätte, habe im Regressverfahren der Regressbeklagte den Beweis zu erbringen. Dies sei gerade deswegen gerechtfertigt, da ihm die Beklagte mangels förmlichen Widerspruchs die Möglichkeit des Rechtsschutzes genommen habe. Dem Kläger sei durch die Pflichtverletzung der Beklagten ein Schaden in Höhe des Klagebetrages entstanden. Wenn das Geschäft nach erfolgreichem Widerspruch durchgeführt worden wäre, hätte er die Wertpapiere am 23.11.2011 zu einem Preis von 49,25 € / Stück, also mit einem Gewinn von 9,11 € pro Zertifikat wieder veräußert. Bezüglich der vorgerichtlichen Kosten behauptet der Kläger, der Betrag von weiteren 45,00 € für Auslagen in der Honorarnote seines vorgerichtlich Bevollmächtigten sei für drei Auskünfte aus dem Handelsregister angefallen, die für die Durchführung des Güteverfahrens benötigt worden seien. Der Kläger beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 45.550,00 € zzgl. 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz liegende Jahreszinsen seit dem 23.11.2011 zu zahlen; 2. die Beklagten zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 3.395,39 € zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Auffassung, als Kommissionärin sei sie lediglich zum Abschluss und zur Abwicklung des Wertpapiergeschäfts verpflichtet gewesen. Es habe dem Kläger selbst oblegen, seine Ansprüche aus dem Ausführungsgeschäft durchzusetzen, indem er sich gegen die Mistrade-Entscheidung zur Wehr setze. Eine Empfehlung der Beklagten gegenüber dem Kläger, einen Rechtsbehelf gegen die Mistrade-Entscheidung einzulegen, hätte eine unzulässige Rechtsberatung dargestellt. Bei der Mistrade-Entscheidung handele es sich auch nicht um einen Verwaltungsakt, sondern um ein einseitiges Gestaltungsrecht. Die Vorschrift des § 70 VwGO finde daher keine Anwendung, es gebe gegenüber der Mistrade-Entscheidung kein förmliches Widerspruchsverfahren. Die Beklagte meint, sie habe daher keine zusätzlichen Maßnahmen ergreifen können. Die Mistrade-Entscheidung basiere auf § 16 Abs. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der S.. Auf diese habe sich der Kläger mittelbar über die Beklagte eingelassen und damit eine Kompetenz der Geschäftsführung zur abschließenden Entscheidung von Konfliktfällen akzeptiert. Hieraus folge auch die privatrechtliche Natur der Entscheidung. Im Übrigen habe sie vollständig weisungsgemäß gehandelt, indem der Kläger ihrem Mitarbeiter praktisch diktiert habe, was dieser habe unternehmen sollen. Die Beklagte behauptet, es fehle darüber hinaus an dem für eine Haftung erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen einem unterbliebenen Widerspruch und dem geltend gemachten Schaden, da die Mistrade-Entscheidung in einem Widerspruchsverfahren nicht abgeändert worden wäre. Sie meint, in tatsächlicher Hinsicht sei die Entscheidung bereits nicht überprüfbar, da sie im Rahmen eines eingeräumten Beurteilungsspielraums gemäß § 25 der Bedingungen der FWB iVm. § 2 Abs. 1 und 2, § 15 Abs. 1 und 5 BörsG getroffen worden sei. Zur Bearbeitung des Antrages seien gemäß § 25 der „Bedingungen für Geschäfte an der FWB“ Stellungnahmen unabhängiger dreier Fachleute, hier von Se. L., G. P. und R. O., eingeholt worden. Zwei der hinzugezogenen fachkundigen Personen hätten sich in angemessener Zeit geäußert, den Antrag geprüft und den Preis der Zertifikate als offensichtlich nicht marktgerecht befunden. Beide hätten die Aufhebung des Geschäfts empfohlen. Als marktgerecht sei ein Preis von 48,75 € angesehen worden, was eine Abweichung von 21,5 % bedeutet habe. Weiter trägt die Beklagte vor, dass die Findung des richtigen Preises keiner starren mathematischen Formel unterliege. Nach den Emissionsunterlagen setze sich der Preis aus unterschiedlichen veränderlichen Faktoren zusammen (Silberpreis, derivative Komponenten, Zinssätze, Votalität des Silberpreises). Die Einschätzung der Marktgerechtigkeit sei daher kein mathematisches Rechenwerk, sondern eine mit Ermessenserwägungen oder Beurteilungsspielräumen verbundene Entscheidung. Man hätte sich daher in einem gerichtlich nur begrenzt überprüfbaren Rahmen bewegt, sodass sich kein Rechtssatz aufstellen lasse, dass eine Anfechtung zu einer Aufhebung geführt hätte. Sie meint weiter, dass der Kläger die Darlegungs- und Beweislast dafür trage, dass die Mistrade-Entscheidung in einem Widerspruchsverfahren aufgehoben worden wäre. Die Beklagte habe auch als Bank keine besseren Erkenntnismöglichkeiten als der Kläger. Auch die Beklagte dürfe nicht schlechter stehen als in einem etwaigen Verwaltungsrechtsstreit, in dem die Börse für die fehlende Marktgerechtigkeit des Preises beweisbelastet gewesen wäre. Ohnehin könne der Kläger von der Beklagten als Kommissionärin keinen Schadensersatz, sondern allenfalls Abtretung ihrer Ersatzansprüche gegen die Emittentin verlangen. Dies ergebe sich daraus, dass bei einem durch den Vertragspartner des Kommissionärs zu vertretenden Schaden der Kommissionär den Schaden des Kommittenten im Wege der Drittschadensliquidation geltend machen könne, während der Kommittent nur eine Abtretung dieses Anspruchs verlangen könne. Ferner könne der Kläger entgangenen Gewinn nicht als Schaden geltend machen, weil eine Pflichtverletzung eines Kommissionärs gegenüber dem Kommittenten allenfalls zu einem Ersatz jenes Schadens führe, der dem Kommittenten im Vertrauen auf die Gültigkeit des Ausführungsgeschäfts entstanden sei. Auch stehe einem Schadensersatzanspruch § 242 BGB entgegen - es handele sich um eine unzulässige Rechtsausübung, wenn der Kläger versucht habe, ein Geschäft zur Ausführung gelangen zu lassen, dass hinsichtlich des Preises erkennbar auf einem Fehler des Vertragspartners beruht habe. Die Beklagte trägt vor, neben den Kosten des Güteverfahrens seien vorgerichtlich für den Kläger keine weiteren Auslagen angefallen, vielmehr habe der vorgerichtlich Bevollmächtigte des Klägers diese Kosten mit einem Zahlendreher als Auslagen in seine Honorarnote übernommen. Die Beklagte meint, ihr könnten außerdem keine Kosten angelastet werden, die bezüglich anderer Beteiligter im Güteverfahren angefallen seien. Sie meint ferner, eine 1,5-Gebühr für das Güteverfahren sei nicht zusätzlich zu der 1,3-Geschäftsgebühr angefallen. Schließlich müsse sich der Kläger jedenfalls ein erhebliches Mitverschulden entgegenhalten lassen, da er sich nicht selbst um die Einlegung eines Rechtsbehelfs gekümmert habe, wofür er mangels in der Mistrade-Entscheidung enthaltener Rechtsbehelfsbelehrung ein Jahr Zeit gehabt habe. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Sie meint, der Güteantrag habe die Verjährung nicht hemmen können, da dieser den geltend gemachten Anspruch nicht hinreichend individualisiert bezeichnet habe. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.