4 O 33/15

Leitsatz: Außerhalb von AGB kann eine Vertragsstrafe wirksam ohne Höchstgrenze vereinbart werden. (Rn.17) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 175.981,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.02.2015 zu zahlen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Klage ist begründet. 1. Der Klägerin steht für den geltend gemachten Zeitraum vom 11.02. bis 31.12.2011 die vereinbarte Vertragsstrafe zu, weil die Häuser unstreitig während dieser Zeit noch nicht fertiggestellt waren. Dabei hat sich die vertraglich vorgesehene Fertigstellungsfrist von 6 Monaten nach Erteilung der Baugenehmigung, die an sich bis zum 08.08.2010 lief, lediglich wegen der verspäteten Fertigstellung der Keller verlängert, wie es die Klägerin in der Klage auch berücksichtigt hat. Die von der Beklagten behauptete weitere Verzögerung von Mai bis November 2011 durch das Fehlen der Wasser- und Stromversorgung hat sie selbst zu vertreten, sodass sich die Fertigstellungsfrist nicht um diesen Zeitraum verlängert hat. Die Klägerin hat dazu substantiiert vorgetragen, dass die Elektroanschlüsse und der Wasseranschluss für die Gebäude deshalb von den Versorgungsunternehmen nicht gelegt werden konnten, weil die Beklagte die im Haus verlegten Leitungen nicht fachgerecht erstellt und den Hausanschluss noch nicht fertiggestellt hatte. Diesen Vortrag hat die Beklagte nicht konkret bestritten. Dem Gesamtzusammenhang ihres Vortrages ist zwar zu entnehmen, dass sie eine eigene Verantwortung für diese Verzögerung als nicht gegeben ansieht, und das kann so verstanden werden, dass sie die entsprechenden tatsächlichen Behauptungen der Klägerin bestreiten will. Ein solches lediglich einfaches Bestreiten ist aber nicht ausreichend. Die Beklagte müsste vielmehr ihrerseits konkret darlegen, dass sie alle baulichen Voraussetzungen für die Herstellung der Strom- und Wasseranschlüsse durch die Versorgungsunternehmen fristgerecht geschaffen hatte. Derart substantiierter Vortrag der Beklagten liegt jedoch nicht vor. 2. Die Vertragsstrafenvereinbarung ist auch wirksam. Zwar liegt nach § 307 Abs. 1 BGB eine Unwirksamkeit vor, wenn im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Vertragsstrafe ohne Höchstgrenze vereinbart wird, darauf könnte sich die Beklagte aber nur berufen, wenn es sich bei den „Ergänzungen“ zu den Fertighaus-Verträgen um allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin gehandelt hätte. Sollte es sich hingegen um AGB der Beklagten gehandelt haben, könnte sie als Verwenderin den Schutz des AGB-Rechts nicht für sich in Anspruch nehmen. Sollte es sich um Individualvereinbarungen gehandelt haben, wäre § 307 BGB von vornherein unanwendbar. Die Beklagte hat nicht sicher nachweisen können, dass es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin gehandelt hat. Dagegen spricht zunächst schon, dass in den „Ergänzungen“ neben der mit der Vertragsstrafe verbundenen Fertigstellungsgarantie auch jeweils ein Zahlungsplan geregelt worden ist, und dass die Geltung solcher Zahlungspläne schon in den Fertighaus-Verträgen ausdrücklich vorgesehen war, bei denen es sich wiederum zweifelsfrei um AGB der Beklagten handelte. Auch wenn die „Ergänzungen“ von der Klägerseite vorformuliert worden sein sollten, sprechen zum einen die handschriftlichen Ergänzungen und Änderungen dafür, dass sie individuell ausgehandelt worden sind. Zum anderen liegen solche „Ergänzungen“ auch nur für zwei Verträge vor, während die Untergrenze für die Annahme von allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 305 BGB bei mindestens drei Fällen liegt (Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 305 Rn 9). Dass die Klägerin solche „Ergänzungen“ auch in weiteren Fällen verwendet und vereinbart hätte, hat die Beklagte nicht vorgetragen. 3. Ob die Höhe der vereinbarten Vertragsstrafe unangemessen ist, wäre nur zu prüfen, wenn die Beklagte einen Herabsetzungsantrag nach § 343 BGB gestellt hätte. Eine Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB wird von der Beklagten nicht geltend gemacht, ihre Voraussetzungen sind auch nicht ersichtlich. 4. Es braucht im vorliegenden Rechtsstreit nicht entschieden zu werden, ob es rechtsmissbräuchlich ist, wenn die Klägerin über einen Zeitraum von mehreren Jahren die Zahlung der Vertragsstrafe verlangt, obwohl sie jedenfalls seit 2013 die Objekte tatsächlich vermietet. Für den hier allein maßgeblichen Zeitraum bis zum Jahresende 2011 hat die Klägerin unstreitig keine Mieteinkünfte erzielt, sodass diese auch nicht angerechnet werden können. Jedenfalls für diesen Zeitraum ist die Geltendmachung der Vertragsstrafe auch im Übrigen nicht treuwidrig. Zwar entsprach es gewiss beim Abschluss der Ergänzungsvereinbarungen nicht der Vorstellung der Parteien, dass es zu jahrelangen Verzögerungen bei der Fertigstellung kommen würde. Sie haben sich die Vertragsstrafe sicherlich als Druckmittel nur für einen Zeitraum von Tagen oder Wochen vorgestellt. Insofern mag auch der Gesichtspunkt einer Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB einer Vertragsstrafeverpflichtung über mehrere Jahre entgegenstehen. Für den hier relevanten Zeitraum bis zum Jahresende 2011 können diese Gesichtspunkte aber jedenfalls noch nicht zum Tragen kommen. 5. Schließlich kann die Beklagte dem Vertragsstrafebegehren der Klägerin auch keinen Schadensersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei der Vertragsanbahnung entgegenhalten. Zunächst einmal fehlt es schon an einer Pflichtverletzung der Klägerin. Sie war nicht gehalten, die Beklagte vor Vertragsabschluss ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass sie beabsichtigte, die erstellten Wohnungen als hochpreisige Ferienwohnungen zu vermieten. Dieser beabsichtigte Verwendungszweck mochte zwar für die Höhe einer etwa von der Beklagten zu zahlenden Nutzungsausfallentschädigung von Bedeutung sein, es bestand aber keine Pflicht der Klägerin, ungefragt solche letztlich nur für die wirtschaftliche Risikokalkulation der Beklagten relevanten Umstände mitzuteilen. Gerade die Höhe einer möglichen Nutzungsausfallentschädigung hängt auch sonst von den individuellen Gegebenheiten des jeweiligen Auftraggebers ab, etwa davon, ob er bei verspäteter Fertigstellung noch zu vergleichsweise günstigen Preisen in seiner alten Wohnung bleiben kann, oder ob er möglicherweise für eine begrenzte Übergangszeit eine teure Hotelunterkunft nehmen muss. Wenn ein Unternehmer dieses Risiko näher einschätzen können will, muss er von sich aus danach fragen. Zum anderen kann die Beklagte einen etwaigen Schadensersatzanspruch auch nicht in der Weise konstruieren, dass sie damit im Ergebnis lediglich die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe zu Fall bringen will. Wenn sie geltend macht, dass sie bei richtiger Information über die Vermietungsabsichten der Klägerin die Verträge gar nicht geschlossen hätte, dann müsste sie konsequenterweise verlangen, so gestellt zu werden, als seien die Verträge insgesamt gar nicht zustande gekommen. Im Rahmen eines Schadensersatzes müssten dann die beiderseits erbrachten Leistungen zurückgewährt oder durch Wertersatz ausgeglichen werden. Diese Konsequenz will die Beklagte ersichtlich nicht. Die Vertragsstrafevereinbarung isoliert zu Fall zu bringen, wäre aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen allenfalls möglich, wenn sich das Verschulden gerade auf diese Vereinbarung beziehen würde. Das macht die Beklagte aber selbst nicht geltend, sie verweist vielmehr auf das von der Vertragsstrafe gänzlich unabhängige Risiko einer Verpflichtung zur Nutzungsausfallentschädigung. 6. Die zuerkannten Zinsen stehen der Klägerin nach §§ 291, 288 Abs. 2 BGB als gesetzliche Prozesszinsen zu. 7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1, 2 ZPO. Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe. Die Klägerin schloss mit der Beklagten am 16./18.09.2009 Verträge über die schlüsselfertige Herstellung von 2 Fertighäusern in W. (Anlagen K 1 und K 2, Bl. 10 - 15 d. A.). In schriftlichen „Ergänzungen“ (Anlagen K 3 und K 4, Bl. 16, 17 d. A.) vereinbarten die Parteien eine Fertigstellungsgarantie und für den Fall der Fristüberschreitung eine Vertragsstrafe von je 350,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer täglich. Während der Arbeiten zeigte die Beklagte mit Schreiben vom 16.05.2011 und 10.06.2011 (Anlagen B 3 und B 4, Bl. 55 - 57 d. A.) Behinderungen an, die Klägerin wies die erste Behinderungsanzeige mit Schreiben vom 03.06.2011 (Anlage K 17, Bl. 99 f. d. A.) zurück. Die Beklagte erstellte die Dachgeschosse der beiden Häuser so, dass die Deckenhöhe im Firstbereich 1,95 m betrug, in den mit Sanitärobjekten eingerichteten Gauben (“Kapitänsgiebeln“) jedoch höchstens 1,66 m. Die Beklagte klagte ihre restliche Vergütung in einem Rechtsstreit vor dem LG Flensburg zum Aktenzeichen 4 O 338/11 (im Folgenden als Vorprozess bezeichnet) ein, die Klägerin rechnete u. a. hilfsweise mit einem Vertragsstrafeanspruch auf. Der Rechtsstreit endete mit Teilanerkenntnis- und Schlussurteil vom 23.05.2014 (Anlage K 7, Bl. 22 - 34 d. A.), in dem zugunsten der Klägerin ihre Hilfsaufrechnung in Höhe von 50.119,00 € berücksichtigt wurde. Die Klägerin meint, dass die Beklagte verpflichtet sei, für den Zeitraum vom 11.02. bis zum 31.12.2011 die vereinbarte Vertragsstrafe zu zahlen, sodass bei Berücksichtigung der bereits im Vorprozess aufgerechneten 50.119,00 € noch der eingeklagte Betrag offenstehe. Sie behauptet, die von der Beklagten im Mai und Juni 2011 angezeigten Behinderungen wegen fehlender Strom- und Wasseranschlüsse seien darauf zurückzuführen gewesen, dass die Beklagte selbst die erforderlichen Leitungen nicht fachgerecht verlegt und Hausanschlüsse noch nicht erstellt gehabt habe, sodass die Anschlüsse von den Versorgungsunternehmen noch nicht hätten gelegt werden können. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 175.981,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte meint, die Vertragsstrafeklausel in den Vertrags-“Ergänzungen“ sei unwirksam, weil sie keine Obergrenze enthalte. Dabei seien die „Ergänzungen“ als allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin zu qualifizieren. Jedenfalls sei die Vertragsstrafe unangemessen hoch, und es sei rechtsmissbräuchlich, wenn die Klägerin die Häuser - unstreitig - seit 2013 vermiete, aber gleichwohl über Jahre hin die Zahlung einer Vertragsstrafe verlange. Zumindest müsse sich die Klägerin ihre Mieteinnahmen gegenrechnen lassen. Schließlich meint die Beklagte, dass es ein Verschulden der Klägerin bei den Vertragsverhandlungen darstelle, sie nicht ausdrücklich darauf hingewiesen zu haben, dass die Räume als hochpreisige Ferienwohnungen vermietet werden sollten. Die Beklagte behauptet, dass sie bei Kenntnis dieser Absicht das Risiko hinsichtlich der Nutzungsausfallentschädigung anders eingeschätzt und dann die Verträge gar nicht geschlossen habe, sodass dann auch keine Vertragsstrafenregelung vereinbart worden wäre. Wegen der Einzelheiten aller zitierten Schriftstücke wird auf die angegebenen Fundstellen in der Akte verwiesen. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.