4 O 367/15

Leitsatz: Gegenüber einem Kaufmann braucht eine Vertragsstrafenklausel keine Obergrenze zu enthalten und ist bei erheblicher Pflichtverletzung auch eine Vertragsstrafe, die die Höhe der Vergütung des Kaufmanns erreicht, nicht nach § 242 BGB herabzusetzen.(Rn.32) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 255.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.01.2016 zu zahlen. Wegen des weitergehenden Zinsanspruchs wird die Klage abgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Klage, über die noch in vollem Umfang zu entscheiden ist, weil der Vergleich vom 05.02.2018 die Klageforderung nicht erfasst hat, ist bis auf einen Teil des Zinsanspruchs begründet. 1. Der Klägerin steht für den hier geltend gemachten Zeitraum vom 01.01. bis 31.12.2012 die vereinbarte Vertragsstrafe nach Ziffer 2) der Vertrags-“Ergänzungen“ (Anl. K 3, K 4) in der geltend gemachten Höhe zu, weil die Häuser unstreitig während dieser Zeit noch nicht abnahmereif fertiggestellt waren. Einer vertragsgemäßen Fertigstellung stand während des ganzen Jahreszeitraumes der erhebliche Mangel einer zu geringen Deckenhöhe in den Kapitänsgiebeln entgegen. Die Beklagte befand sich auch während des gesamten Jahres 2012 mit der Fertigstellung im Verzug, dieser Verzug ist bereits 2011 eingetreten. Die Beklagte ist demgemäß ja auch schon in den beiden Vorprozessen 4 O 338/11 und 4 O 33/15 zur Zahlung der Vertragsstrafe für 2011 verurteilt worden. Es kann hinsichtlich des kalendermäßigen Verzugseintritts auf die Ausführungen im Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig vom 03.11.2017 (1 U 1/16) unter Ziffer 2. auf den Seiten 9 und 10 des Urteils verwiesen werden, denen sich das Gericht anschließt. Es kann im vorliegenden Rechtsstreit dahingestellt bleiben, ob die Terminvorschläge der Beklagten für die Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten geeignet waren, ihren Verzug zu beenden. Derartige Terminvorschläge hat die Beklagte nämlich nicht im hier maßgeblichen Jahr 2012, sondern erstmalig 2014 gemacht. 2. Die Vertragsstrafevereinbarung ist auch wirksam. Eine Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB im Hinblick auf das Fehlen einer Obergrenze und im Hinblick auf die Höhe der Vertragsstrafe von mehr als 5 % der Vertragssumme käme nur in Betracht, wenn es sich bei den „Ergänzungen“ zu den Fertighaus-Verträgen um allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin gehandelt hätte. Diese Voraussetzung hat die Beklagte aber nicht nachweisen können. Dagegen sprechen sowohl die äußere Gestaltung (insbesondere die namentliche Angabe der Beklagten und die unspezifizierte Angabe des „Bestellers“ in der Unterschriftenzeile) als auch ihr Inhalt (schon in den Fertighaus-Verträgen vorgesehener Zahlungsplan, individuelle Vereinbarung eines höheren als des ursprünglich vorgedruckten Tagessatzes für die Vertragsstrafe). Das Gericht verweist insoweit auf seine Ausführungen im Urteil vom 11.12.2015 (4 O 33/15) unter Ziffer 2. (Seiten 4,5) und auf die Ausführungen im Urteil des Oberlandesgerichts vom 03.11.2017 (1 U 1/16) unter II. 1. a) aa) (Seite 6 des Urteils), denen es sich anschließt. Darüber hinaus hätte die Beklagte neben einer Vorformulierung der „Ergänzungen“ durch die Klägerin auch beweisen müssen, dass die Klägerin sie für mindestens drei Anwendungsfälle vorgesehen hatte. Auch an dieser Voraussetzung fehlt es. Der bloße Hinweis darauf, dass die Klägerin mehrere Bauvorhaben betreut habe, reicht dafür nicht aus. Immerhin waren die „Ergänzungen“ ja sehr konkret auf die speziell mit der Beklagten abgeschlossenen Fertighaus-Verträge abgestimmt. Bei diesen Fertighaus-Verträgen handelte es sich wiederum um AGB der Beklagten. Auch wenn die Klägerin auch andere Bauvorhaben betreut haben sollte, liegt es deshalb fern, dass die „Ergänzungen“ auch zu den dortigen Hauptverträgen gepasst haben sollten. Jedenfalls kann davon nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgegangen werden. 3. Die Vertragsstrafeabrede ist auch nicht nach § 158 Abs. 1 BGB wegen des Ausfalls einer aufschiebenden Bedingung unwirksam. Die Vereinbarung, dass die rechtzeitige Fertigstellung der Keller Voraussetzung für die vereinbarte Baufrist ist, ist nicht als aufschiebende Bedingung auszulegen. Das Gericht verweist insoweit auf seine Ausführungen im Urteil vom 23.05.2014 (4 O 338/11) auf Seite 11 und auf die Ausführungen im Urteil des Oberlandesgerichts vom 03.11.2017 (1 U 1/16) unter II. 1. d) (Seiten 8,9), denen es sich anschließt. 4. Eine Herabsetzung der Vertragsstrafe nach § 343 BGB ist gemäß § 348 HGB ausgeschlossen, weil die Beklagte aufgrund ihrer Rechtsform nach § 6 Abs. 1 HGB als Kaufmann gilt. 5. In Betracht kommt allerdings eine Herabsetzung nach § 242 BGB auch gegenüber Kaufleuten, wenn die Höhe der Vertragsstrafe in einem solch außerordentlichen Missverhältnis zu der Bedeutung der Zuwiderhandlung steht, dass ihre Durchsetzung einen Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben darstellt. Die Vertragsstrafe ist dann auf ein Maß zu reduzieren, das ein Eingreifen des Gerichts nach Treu und Glauben gerade noch nicht rechtfertigen würde, Anhaltspunkt für diese Grenze kann das Doppelte des nach § 343 BGB Angemessenen sein. Das Gericht schließt sich insoweit den Ausführungen im Urteil des Oberlandesgerichts vom 03.11.2017 (1 U 1/16) unter II. 4. b) an. Es neigt auch nicht dazu, die in dem von der Klägerin als Anlage K 14 eingereichten Fachaufsatz von Prof. Dr. S vertretene Auffassung für richtig zu halten, wonach die Sperrwirkung des § 348 HGB es ausschließt, im Rahmen von § 242 BGB diejenigen Gründe zu berücksichtigen, die auch nach § 343 BGB zu berücksichtigen wären, insbesondere den Gesichtspunkt einer Unverhältnismäßigkeit, die sich bei einer zeitlich unbegrenzten Vertragsstrafe irgendwann einmal einstellt. Vielmehr liegt es nach Auffassung des Gerichts auf der Hand, dass für die Billigkeitsprüfung nach § 343 BGB und die Treuwidrigkeitsprüfung nach § 242 BGB regelmäßig dieselben Gesichtspunkte maßgeblich sein müssen, nur dass eben die gerichtliche Eingriffsschwelle bei § 242 BGB deutlich höher liegt als bei § 343 BGB. Diese Rechtsfrage braucht im vorliegenden Fall aber nicht abschließend entschieden zu werden, weil man auch dann, wenn man - wie es beispielsweise das OLG in seinem Urteil vom 03.11.2017 (1 U 1/16) getan hat - die für eine Billigkeitsprüfung relevanten Gesichtspunkte mitberücksichtigt, für das Jahr 2012 noch nicht zu einem außerordentlichen Missverhältnis zwischen der Höhe der Vertragsstrafe und der Bedeutung der Zuwiderhandlung gelangt. Wie das Oberlandesgericht in dem vorstehend zitierten Urteil auf Seite 12 im Hinblick auf die Vertragsstrafe für das Jahr 2011 ausgeführt hat, ist nämlich vor allem zu berücksichtigen, dass die Beklagte ein erhebliches Verschulden trifft, weil sie ihre Vertragsuntreue über mehrere Jahre aufrechterhalten hat. Sie ist bereits 2010 auf den Mangel der Kapitänsgiebel hingewiesen worden, der damals - während der Bauphase - noch leicht hätte beseitigt werden können. Der Mangel der Deckenhöhen schränkt die Nutzbarkeit der Räume für die Klägerin auch erheblich ein. Für die Zeit ab 2013 wäre dann allerdings zu berücksichtigen, dass die Klägerin mit der Vermietung der Wohnungen eine wirtschaftliche Nutzung gefunden hat, die zwar nicht ihrer ursprünglichen Planung einer Veräußerung entspricht, aber doch dokumentiert, dass die Leistungen der Beklagten für sie nicht etwa gänzlich nutzlos sind. Dieser Gesichtspunkt spielt aber für das hier maßgebliche Jahr 2012 noch keine Rolle, weil es 2012 unstreitig noch nicht zu solchen Vermietungen gekommen ist. Ebenso wenig ist für das Jahr 2012 der Gesichtspunkt relevant, dass die Klägerin möglicherweise auch vor Abschluss des in der mündlichen Verhandlung vom 05.02.2018 zustande gekommenen Vergleichs in der Lage gewesen wäre, den Schwebezustand durch eine Fristsetzung gegenüber der Beklagten zu beenden und ggf. den Mangel auf eigene Kosten beseitigen zu lassen unter Nutzung desjenigen Teils des Werklohns, den sie nach dem Urteil im Rechtsstreit 4 O 338/11 zurückbehalten durfte. Ein solches Vorgehen hätte von der Klägerin nämlich frühestens nach Erlass des vorgenannten Urteils im Mai 2014 erwartet werden können und nicht schon im hier maßgeblichen Jahr 2012. Schließlich ist zwar nicht zu verkennen, dass die Vertragsstrafen für die Jahre 2011 und 2012 zusammen schon fast die Höhe der vertraglichen Vergütung der Beklagten für den Bau der beiden Häuser erreichen. Trotzdem steht nach Auffassung des Gerichts die Höhe der Vertragsstrafe für diesen Zeitraum noch nicht in einem unerträglichen Missverhältnis zur Schwere der Vertragsverletzung. Gerade das uneinsichtige Verhalten der Beklagten über viele Jahre hin zeigt, dass ihr gegenüber erhebliche Druckmittel erforderlich waren, während andererseits die wirtschaftliche Verwertung der Objekte durch die Klägerin durch die Mängel der Kapitänsgiebel nachhaltig beeinträchtigt worden ist. 5. Schließlich kann die Beklagte dem Vertragsstrafebegehren der Klägerin auch keinen Schadensersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei der Vertragsanbahnung entgegenhalten. Zunächst einmal fehlt es schon an einer Pflichtverletzung der Klägerin. Diese Pflichtverletzung soll nach dem Vortrag der Beklagten ja darin bestehen, dass die Klägerin ihr verschwiegen hat, dass sie die Objekte vermieten wolle, und dass dadurch etwaige Mängelbeseitigungsarbeiten in den Sommermonaten blockiert werden würden. Zu einem solchen Hinweis war die Klägerin aber zum einen schon deshalb nicht verpflichtet, weil sie nach ihrem unwiderlegten Vortrag ursprünglich gar nicht vorhatte, die Objekte zu vermieten, sondern sie gleich nach der Fertigstellung veräußern wollte. Zum anderen kann ein Bauunternehmer nie darauf vertrauen, dass ein Kunde ein erstelltes Wohngebäude während der Gewährleistungszeit nur selbst nutzt und ihm damit relativ unproblematischen Zugang für die Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten ermöglichen kann. Schon gar nicht kann ein Bauunternehmer davon ausgehen, wenn es sich bei dem Auftraggeber um eine Bauträger- und Immobiliengesellschaft wie die Klägerin und bei dem Bauvorhaben um mehrere Gebäude mit mehreren Wohnungen handelt. Es liegt vielmehr geradezu auf der Hand, dass in einem solchen Fall die Objekte nach ihrer Fertigstellung entweder veräußert oder vermietet werden sollen. Zum anderen kann die Beklagte dann, wenn sie geltend macht, dass sie bei richtiger Information über die Vermietungsabsichten der Klägerin die Verträge gar nicht abgeschlossen hätte, nicht einfach nur die Vertragsstrafevereinbarung wegfallen lassen. Sie müsste dann konsequenterweise vielmehr verlangen, so gestellt zu werden, als seien die Verträge insgesamt gar nicht zustandegekommen. Das macht sie aber selbst nicht geltend, dann hätte sie auch nicht ihre Vergütung einklagen dürfen. 6. Die zuerkannten Zinsen stehen der Klägerin nach §§ 291, 288 Abs. 1 BGB als gesetzliche Prozesszinsen zu. Der weitergehende Zinsanspruch ist unbegründet, weil die Klägerin einen Zinsschaden in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nicht konkret behauptet hat und § 288 Abs. 2 BGB nicht anwendbar ist, weil es sich bei dem Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nicht um eine Entgeltforderung handelt. 7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO. Das Unterliegen der Klägerin mit einem Teil des Zinsanspruches ist geringfügig und hat keine zusätzlichen Kosten verursacht. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1, 2 ZPO. Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe. Die Klägerin schloss mit der Beklagten am 16./18.09.2009 Verträge über die schlüsselfertige Herstellung von 2 Fertighäusern in W (Anlagen K 1 und K 2, Bl. 11 - 16 d. A.). In schriftlichen „Ergänzungen“ (Anlagen K 3 und K 4, Bl. 17, 18 d. A.) vereinbarten die Parteien eine Fertigstellungsgarantie und für den Fall der Fristüberschreitung eine Vertragsstrafe von je 350,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer täglich. Die Beklagte erstellte die Dachgeschosse der beiden Häuser so, dass die Deckenhöhe im Firstbereich 1,95 m betrug, in den mit Sanitärobjekten eingerichteten Gauben (“Kapitänsgiebeln“) jedoch höchstens 1,66 m. Die Klägerin nahm die Häuser deswegen nicht ab, vermietet sie aber seit 2013. Die Beklagte klagte ihre restliche Vergütung in einem Rechtsstreit vor dem LG Flensburg zum Aktenzeichen 4 O 338/11 ein, die Klägerin rechnete u. a. hilfsweise mit einem Vertragsstrafeanspruch auf. Der Rechtsstreit endete in erster Instanz mit Teilanerkenntnis- und Schlussurteil vom 23.05.2014, in dem zugunsten der Klägerin ihre Hilfsaufrechnung in Höhe von 50.119,00 € berücksichtigt wurde. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten wurde vom OLG Schleswig (Az. 1 U 116/14) mit Beschluss vom 30.05.2017 (im Anlagenkonvolut K 10) zurückgewiesen. In einem weiteren Rechtsstreit wurde die Beklagte vom LG Flensburg (Az. 4 O 33/15) mit Urteil vom 11.12.2015 (Anlage K 9, Bl. 26 ff. d. A.) zur Zahlung einer weiteren Vertragsstrafe für 2011 in Höhe von 175.981,00 € verurteilt, die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten wurde vom OLG Schleswig (Az. 1 U 1/16) mit Urteil vom 03.11.2017 (im Anlagenkonvolut K 10) zurückgewiesen. Dagegen ist noch eine Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten beim BGH anhängig. Die Beklagte wandte sich 2014 an die Klägerin wegen der Abstimmung von Terminen für die Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten. Die Klägerin meint, dass die Beklagte verpflichtet sei, auch für den Zeitraum vom 01.01. bis zum 31.12.2012 die vereinbarte Vertragsstrafe zu zahlen. Sie behauptet, sie habe die Objekte ursprünglich gleich nach Fertigstellung verkaufen wollen, das sei wegen der Mängel aber nicht zum vorgesehenen Preis möglich gewesen. Deshalb habe sie sich zur Vermietung entschlossen, um aus den Mieteinnahmen die Kosten für die laufenden Kapitaldienste zu decken. Die Parteien haben im Verhandlungstermin am 05.02.2018 einen Vergleich mit folgendem Inhalt geschlossen: 1. Die Klägerin verzichtet auf die Beseitigung der Mängel an den Kapitänsgiebeln (unzureichende Deckenhöhe) der beiden Fertighäuser in W, …straße 26, und erklärt die Abnahme der Leistungen der Beklagten bei diesem Bauvorhaben. 2. Die Beklagte verzichtet hinsichtlich des vorgenannten Bauvorhabens auf ihre restliche Werklohnforderung in Höhe von 91.869,00 € und stimmt der Pfandfreigabe und Auszahlung des gesamten Betrages auf den Darlehenskonten Nr. 50210950... und 50210953... bei der …sparkasse gemäß der Abtretungserklärung vom 06.07.2010 zu. 3. Die Kosten dieses Vergleichs werden gegeneinander aufgehoben. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 255.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte meint, die Vertragsstrafeklausel in den Vertrags-“Ergänzungen“ sei unwirksam, weil sie keine Obergrenze enthalte. Dabei seien die „Ergänzungen“ als allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin zu qualifizieren. Jedenfalls sei die Vertragsstrafe unangemessen hoch, und es sei rechtsmissbräuchlich, wenn die Klägerin trotz der Vermietung der Häuser über Jahre hin die Zahlung einer Vertragsstrafe verlange. Zumindest müsse sich die Klägerin ihre Mieteinnahmen gegenrechnen lassen. Schließlich meint die Beklagte, dass es ein Verschulden der Klägerin bei den Vertragsverhandlungen darstelle, sie nicht ausdrücklich darauf hingewiesen zu haben, dass die Räume vermietet werden sollten, sodass sie in den Sommermonaten für Mängelbeseitigungsarbeiten blockiert seien. Die Beklagte behauptet, dass sie bei Kenntnis dieser Absicht die Verträge gar nicht geschlossen hätte, sodass dann auch keine Vertragsstrafe angefallen wäre. Wegen der Einzelheiten aller zitierten Schriftstücke wird auf die angegebenen Fundstellen in der Akte verwiesen. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.