3-06 O 13/15

1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 186.000,-- €. Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten der geltend gemachten Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 5a, 5, 8 Abs. 1, 3 Nr. 1, 12 Abs. 2 UWG nicht zu. Der Klägerin steht gegen die Beklagte in Bezug auf die Aussagen, „….sei bis August 2014 Marktführer im Bereich Knochenzemente gewesen“ und „Zurück an die Spitze: …..vertreibt ab sofort …..-Knochenzemente“ kein Unterlassungsanspruch aus §§ 5, 5a UWG zu. Eine Irreführung der maßgebenden Verkehrskreise, nämlich derjenigen Unternehmen, Ärzte oder Krankenhäuser, die Knochenzement nachfragen, ist durch die beanstandete Werbung nicht gegeben. Da die Aussage bezüglich einer Marktführerschaft von ….bis August 2014 ungeachtet der im Einzelnen streitigen prozentualen Marktanteile unstreitig den Tatsachen entspricht, kann hierin keine Irreführung liegen. Eine Irreführung durch Unterlassen gemäß § 5a Abs. 1 UWG durch das Verschweigen einer Tatsache liegt ebenfalls nicht vor. Soweit die Klägerin meint, dass eine Täuschung durch Unterlassen dadurch gegeben sei, dass die maßgebenden Verkehrskreise ohne die gebotene Aufklärung davon ausgingen, dass die in der Werbung enthaltene Aussage der Marktführerschaft der Beklagten Ergebnis eigener Leistungen und einem eigenen Verkaufserfolg sei, obwohl sie tatsächlich auf der Benutzung wettbewerbswidriger Methoden beruhe, kann dem nicht gefolgt werden. Ein Beruhen der Marktführerschaft der Beklagten auf der Benutzung wettbewerbswidriger Methoden steht – auch wenn man von einer Verletzung von Betriebsgeheimnissen ausgeht wie im nicht rechtskräftigen Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 05.06.2014, Az. 6 U 15/13 festgestellt – nicht fest. Das genannte Urteil enthält keine Feststellungen zu der Frage, ob die Marktführerschaft der Beklagten auf der Benutzung wettbewerbswidriger Methoden beruht. Dies ist auch nicht Gegenstand des Rechtsstreits gewesen, sondern die Frage des unbefugten Verwertens von Betriebsgeheimnissen. Einer Beiziehung der Akte des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main bedurfte es nicht, da zum Einen noch nicht rechtskräftig festgestellt ist, dass eine unbefugte Verwertung von Betriebsgeheimnissen seitens der Beklagten vorlag, zum Anderen ein Beruhen der Marktführerschaft auf wettbewerbswidrigem Verhalten nicht Gegenstand des Verfahrens war. Auch dem Antrag auf Beiziehung der Akte des Amtsgerichts München, Az. 1115 Cs 302 Js 40632/07) war nicht zu entsprechen, da ein strafbares Verhalten nach § 18 UWG seitens des früheren Mitarbeiters der Beklagten nicht rechtskräftig feststeht und auch nicht vorgetragen ist, inwiefern sich hieraus ergeben kann, dass die Marktführerschaft der Beklagten auf dieser Verwertung beruht. Auch aus den eidesstattlichen Versicherungen in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Frankfurt am Main, Az. 3-12 O …….es damaligen Mitarbeiters der Beklagten Herrn Dr. ……vom 07.04.2005 und 03.05.2005 (Anlagen K 3, 4), wonach Knochenzemente anderer Hersteller keine praktikable Alternative mangels vergleichbarer Verarbeitungseigenschaften und mangels vergleichbarer Studien seien, kann nach der Auffassung der Kammer nicht hergeleitet werden, dass die Beklagte ohne Verletzung von Betriebsgeheimnissen der Klägerin keinen wettbewerbsfähigen Knochenzement hätte anbieten können. Vielmehr ergibt sich hieraus nur, dass nach den Angaben des Mitarbeiters Dr. ….der ….-Konzern erhebliche Zeit benötigen würde, um wesentliche Bestandteile der Knochenzemente zu entwickeln bzw. durch Dritte entwickeln zu lassen und diese herzustellen. Dies lässt jedoch nicht den Schluss zu, dass die Beklagten nur durch Verletzung von Betriebsgeheimnissen der Klägerin letztendlich einen Knochenzement anbieten konnte. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich auch aus dem Einstellen des Vertriebs der Knochenzemente seitens der Beklagten aufgrund des vorgenannten Urteils des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main nicht der Schluss ziehen, dass die bis dato bestehende Marktführerschaft der Beklagten auf der Benutzung wettbewerbswidriger Methoden beruht habe. Vielmehr musste die Beklagte aufgrund des gerichtlichen Verbots des Vertriebs derjenigen Knochenzemente, die die Beklagte bis dato aufgrund der Zusammenarbeit mit der Klägerin vertrieben hatte, einen neuen Hersteller suchen, dessen Produkte Ersatz für die Produkte der Klägerin darstellen konnten. Von einem Beruhen der Marktführerschaft der Beklagten auf der unzulässigen Verwertung von betrieblichem Know-how der Klägerin kann auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil unstreitig die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin die Knochenzemente nicht selbst vertrieben und damit keine eigene Vertriebsstruktur aufgebaut hat. Die Beklagte unter Vorlage der eidesstattlichen Versicherung des Herrn …. (Anlage B 2) vorgetragen, dass seit den 70erJahren die von der …GmbH hergestellten Knochenzemente ausschließlich von der Firma …. vertrieben worden seien. Nach Begründung des ……. mit der Beklagten sei der Vertrieb 1998 auf dieses übergegangen und seit 2004 liege der Vertrieb bei der Beklagten, die allein die Kundenkontakte hatte. Zudem vertreibt die Beklagte Produkte im Bereich der Knochenersatzprodukte, künstliche Gelenke und Prothesen, bei denen Knochenzement als Zubehör verkauft wird. Da eine Marktführerschaft auch von Faktoren wie einer funktionierenden Vertriebsstruktur und einer hohen Kundenbindung abhängen kann, ist es nicht möglich, von einer – im Übrigen nicht rechtskräftig festgestellten - rechtswidrigen Nutzung von Betriebsgeheimnissen der Klägerin, darauf zu schließen, dass die Marktführerschaft der Beklagten auf der Benutzung wettbewerbswidriger Methoden beruht habe. Des Weiteren ist eine Irreführung durch Unterlassen auch deshalb zu verneinen, weil die Bedeutung der verschwiegenen Tatsache für die geschäftliche Entscheidung der Werbeadressaten als nur sehr gering eingestuft werden kann. In der unterlassenen Aufklärung trotz Bestehens einer diesbezüglichen Pflicht kann nur dann eine Irreführung liegen, wenn das Publikum beim Unterbleiben des Hinweises in einem wesentlichen Punkt, der den Kaufentschluss zu beeinflussen geeignet ist, getäuscht wird (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 5a Rn. 9). Dies ist bei der Behauptung der Marktführerschaft in der Werbung gemäß Anlage K 1 jedoch nicht gegeben. In der Werbeaussage bezieht die Beklagte die Behauptung der Marktführerschaft nicht auf die von ihr ab Oktober 2014 angebotenen …..-Knochenzemente, sondern auf das von ihr bis August 2014 vertriebene Vorgängerprodukt, mit dem sie ihre Kunden jedoch wegen Lieferschwierigkeiten nicht mehr habe beliefern können. Der angesprochene Verkehr, dem es bei den vorliegenden Produkten wesentlich auf deren Qualität ankommt, wird der Aussage der Marktführerschaft bezüglich eines Vorgängerprodukts des jetzt beworbenen Produkts allenfalls eine geringe Bedeutung zumessen. Daneben spielt es auch für den angesprochenen Verkehr nach Auffassung der Kammer bei einer Bewerbung mit der Marktführerschaft keine Rolle, auf welche Art und Weise diese erlangt wurde. Vielmehr sieht der maßgebliche Verkehr in der Berühmung als „Marktführer“ die quantitative Angabe, dass das betreffende Unternehmen den größten Umsatz auf dem Markt erzielt (BGH GRUR 2012, 1053, Tz. 23 – Marktführerschaft). Nach dem Verkehrsverständnis beruht die Angabe der Marktführerschaft auf Faktoren wie dem Umsatz, der Qualität der Produkte und deren Herkunft, nicht aber darauf, ob sich der Marktführer lauter verhalten hat. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist auch nicht deshalb begründet, weil es sich – wie die Klägerin meint – bei der Werbung mit einer früheren, durch Rechtsbruch erlangten Marktführerschaft um eine unlautere „Fruchtziehung“ nach § 3 UWG handele. In der Rechtsprechung wird eine solche „Fruchtziehung“ nach vorangegangenem wettbewerbswidrigen Handeln nicht generell, sondern nur in bestimmten Fallgestaltungen bejaht, in denen die Folgen des früher begangenen Wettbewerbsverstoßes in besonders gravierender Weise zur Herausstellung der eigenen Leistungsfähigkeit benutzt werden (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 06.08.2015, Az. 6 U 81/15). Daran mangelt es jedoch aus den oben dargestellten Gründen. Da der Klägerin gegen die Beklagte der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zusteht, sind die Folgeansprüche auf Auskunftserteilung, Schadensersatz und Ersatz vorprozessualer Kosten ebenfalls unbegründet. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 ZPO. Die Parteien streiten um die Wettbewerbswidrigkeit von Werbeaussagen der Beklagten. Die Klägerin übernahm das Knochenzementgeschäft der ………….GmbH, die seit dem Jahre 1959 Knochenzemente entwickelt und hergestellt hatte. Die Klägerin produzierte seit den 1970er Jahren diese Knochenzemente, die bis zur Aufnahme eines Vertriebs durch die Klägerin selbst im Jahr 2005 ausschließlich vom Biomet-Konzern bzw. deren Rechtsvorgängerin im Knochenzementgeschäft, der ……-Gruppe bzw. später vom ……aus … und….., vertrieben wurden. Die Beklagte war bis August 2014 Marktführerin im Bereich der Knochenzemente. Ihr wurde neben anderen konzernverbundenen Unternehmen durch nicht rechtskräftiges Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 05.06.2014, Az. 6 U 15/13 u.a. verboten, die im Urteil bezeichneten Knochenzemente herzustellen, anzubieten und in den Verkehr zu bringen, auf den Inhalt des Urteils Anlage K 2 wird Bezug genommen. Die Verurteilung wird auf die unbefugte Verwertung von Betriebsgeheimnissen der ……GmbH bei der Herstellung und dem Vertrieb der dort genannten Knochenzemente gestützt. Gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main wurde seitens der unterlegenen Parteien Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof eingelegt. Seit Oktober 2014 vertreibt die Beklagte „…“-Knochenzemente, die von der Firma …hergestellt werden. Für diese Produkte warb sie in einer im Internet abrufbaren Pressemitteilung. Darin behauptete sie, bis August 2014 Marktführer im Bereich Knochenzemente gewesen zu sein. Weiter hieß es: „Zurück an die Spitze: …vertreibt ab sofort ……Knochenzemente.“ Auf den Inhalt der Werbung (Bl. 14 f. d.A.) wird Bezug genommen. Die Knochenzemente werden von der Beklagten vielfach als Zubehör zu dem Vertrieb von Knochengelenkersatzprodukten, die das Kerngeschäft der Beklagten bilden, vertrieben. Die Klägerin ließ die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 15.12.2014 abmahnen (Anlage K 7) und forderte erfolglos zur Abgabe einer Unterlassungserklärung auf. Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe vor Einstellung des Vertriebs der untersagten Knochenzemente im August 2014 einen Marktanteil in Deutschland von 44 % gehabt gegenüber einem Marktanteil der Klägerin von 43 %. Die Beklagte habe bei der Herstellung der von ihr vertriebenen Knochenzemente Betriebsgeheimnisse der …….. verwertet (Beiziehung der Akten des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main, Az. 6 U 15/13). Die Beklagte habe sich auch die Zertifizierung für die Nachbau-Knochenzemente erschlichen, indem sie geschütztes ……… unter Verstoß gegen § 18 UWG verwertet, sich hierdurch eine Monopolstellung verschafft und in Folge dessen den TÜV am 08.07.2005 dazu gebracht habe, das bestehende Zertifikat der Klägerin für die ……-Knochenzemente zu löschen und ihre Nachbau-Knochenzemente zertifizieren zu lassen (Anlage K 9; Beiziehung der Akten des Amtsgerichts München, Az. 1115 Cs 302 Js 40632/07). Unstreitig wurde ein früherer Mitarbeiter der Beklagten in diesem Verfahren durch nicht rechtskräftiges Urteil vom 27.03.2015 wegen Verstoßes gegen §§ 18 I, 3 UWG in Verbindung mit § 14 I Nr. 1 StGB zu einer Geldstrafe verurteilt. Auf den diesbezüglichen Vortrag im Schriftsatz vom 18.05.2015 wird Bezug genommen. Die Klägerin behauptet weiter, die Marktanteile der Beklagten beruhten auf den Produktvorteilen und der überragenden Qualität der Knochenzemente, die sich ursächlich aus dieser unbefugten Verwertung des Entwicklungs- und Produktions-Know-hows der ……. GmbH ergäben. Knochenzemente, die diese Merkmale nicht aufwiesen, seien aus Sicht der Anwender nicht wettbewerbsfähig. Hierzu verweist die Klägerin auf die Marktstruktur in anderen Ländern, auf den Vortrag in der Klageschrift (Bl. 5) wird Bezug genommen. Sie behauptet weiter, die Marktanteile der Beklagten seien ausschließlich auf die rechtswidrige Verwertung der Betriebsgeheimnisse der ……. GmbH zurückzuführen, da ohne deren Verletzung die Beklagte keinen wettbewerbsfähigen Knochenzement habe anbieten können. Ohne die unzulässige Verwertung des Know-How der Klägerin wäre die Beklagte nach 2005 für mehr als drei Jahre aus dem Markt ausgeschieden, wenn sie selbst einen Knochenzement hätte entwickeln müssen. Im Übrigen habe die Klägerin im Sommer 2005 selbst über einen Außendienst verfügt, mit dem sie die neuen Vertriebsaufgaben habe meistern können. Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte verschweige in ihrer Internetwerbung die wesentliche Information, dass sie die Marktführerschaft nur deshalb innegehabt habe, weil sie rechtswidrig ihr anvertraute Betriebsgeheimnisse unbefugt verwertet habe. Dabei handele es sich um eine für die angesprochenen Verkehrskreise maßgebliche Information. Des Weiteren stelle sich das Verhalten der Beklagten auch als unzulässige „Fruchtziehung“ aus vorangegangenem wettbewerbswidrigem Tun dar. Die Klägerin beantragt, 1. der Beklagten es bei Meidung eines höchstzulässigen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr für Knochenzemente a) mit der Behauptung, …. sei bis August 2014 Marktführer im Bereich Knochenzemente gewesen und / oder b) mit der Angabe „Zurück an die Spitze: … vertreibt ab sofort …..-Knochenzemente“ zu werben, 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die aus Ziff. 1 ersichtliche Werbung verwendet hat, 3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen, der durch die Verwendung der aus Ziff. 1 ersichtlichen Werbung verursacht ist, 4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.162,70 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 19.12.2014 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, sie habe im Geschäftsjahr 2014 einen Marktanteil von 73% gehabt (Zeuge …., SV). Weiter behauptet sie, ihre Knochenzemente hätten sich gegenüber Produkten anderer Hersteller nicht wegen der angeblichen Betriebsgeheimnisse der Klägerin, sondern wegen ihrer Verarbeitungs- und Applikationseigenschaften am Markt durchgesetzt. Dabei handelt es sich um Werte, die bei den frei verfügbaren Knochenzementen gemessen werden können und zudem veröffentlicht sind (Anlage B 3). Ihre Marktführerschaft sei durch ihre eigenen Vertriebsleistungen begründet, die über Jahre gewachsenen Beziehungen und das Vertrauen der Kunden in die Beklagte und ihre Produktpalette hätten einen entscheidenden Einfluss auf ihren Marktanteil. Hinzu komme, dass sie aufgrund ihres großen Produktangebots im Bereich der Orthopädie über einen damit verbundenen Goodwill verfüge. Die Knochenzement-Mischsysteme der Beklagten ermöglichten dem Chirurgen zudem ein einfaches, sicheres und zuverlässiges Anmischen und Applizieren. Unterstützt werde der Vertrieb durch zahlreiche Schulungsveranstaltungen (Zeuge …., SV). Sie ist der Auffassung, der Antrag der Klägerin müsse die verlangte Klarstellung bzw. Einschränkung der Werbeaussage enthalten. Ein Anspruch aus § 5a UWG komme nicht in Betracht, da es für den Verkehr nicht darauf ankomme, wie die Marktführerschaft erreicht wurde. Da sich aus der Pressemitteilung ergebe, dass die Beklagte das neue Produkt weder entwickelt habe noch es herstellt, würde die Art der Erlangung der bisherigen Marktposition keinen Einfluss auf den nunmehr verfügbaren Knochenzement haben können. Auf den Inhalt des Urteils des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main könne die Klägerin sich nicht stützen, da dieses nicht rechtskräftig ist. Auch bei der zweiten Werbeaussage sei keine Fehlvorstellung denkbar, da es sich um eine bloße Absichtserklärung ohne Aussage über die bestehende Marktposition des Werbenden handele. Diesem Hauptsacheverfahren ist ein einstweiliges Verfügungsverfahren vorausgegangen, in dem das Gericht mit Beschluss vom 23.12.2014, Az. 3-06 O …die beantragte einstweilige Verfügung erlassen hat. Auf den Widerspruch der Beklagten hat das Gericht mit Urteil vom 14.04.2015 die einstweilige Verfügung aufgehoben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Gegen das Urteil hat die Klägerin Berufung zum Oberlandesgericht Frankfurt am Main eingelegt, dieses hat die Berufung durch rechtskräftiges Urteil vom 06.08.2015 zurückgewiesen.