3-08 O 550/23

Die mit Beschluss des Landgerichts Frankfurt vom 02.01.2019 zum Aktenzeichen 3-08 O 146/18 erlassene einstweilige Verfügung wird aufgehoben. Die Aufhebungsklägerin zu 1) trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Im Übrigen hat der Aufhebungsbeklagte die Kosten des Aufhebungsverfahrens zu tragen. Der Aufhebungsbeklagte hat außerdem die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens zum Az. 3-08 O 146/18 zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Aufhebungsbeklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Aufhebungsklägerin zu 2) vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Streitwert wird auf bis zu 30.000,00 € festgesetzt. I. 1. Das Gericht entscheidet nach Lage der Akten gemäß §§ 331a S. 1 und 2, 251a Abs. 2 ZPO. Die Voraussetzungen dafür liegen vor. Der Aufhebungskläger ist zum Verhandlungstermin am 28.02.2024 in einer Weise nicht erschienen, die den Erlass eines Versäumnisurteils ermöglicht hätte. Insbesondere ist der klägerische Prozessbevollmächtigte ausweislich des Empfangsbekenntnisses vom 06.12.2023 (Bl. 408 d.A.) zu dem Termin ordnungsgemäß geladen worden. Es hat außerdem bereits in einem früheren Termin eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Verhandeln in diesem Sinne setzt auf Seiten des Klägers die Stellung eines Sachantrages (im Gegensatz zum Prozessantrag) voraus; auf Beklagtenseite muss sich aus seinem Vorbringen lediglich ergeben, dass er sich gegen die Verurteilung wendet (vgl. BeckOK ZPO/Jaspersen, 51. Ed. 01.12.2023, ZPO § 251a Rn. 6). Eine mündliche Verhandlung, die diese Anforderungen erfüllt, ist hier im Termin am 06.11.2023 abgehalten worden. Die Mitteilung an den Aufhebungskläger von dem mehr als zwei Wochen nach der mündlichen Verhandlung anberaumten Verkündungstermin ist in Form der Übermittlung der Sitzungsniederschrift am 04.03.2023 erfolgt (vgl. Bl. 434 d.A.). Der Sachverhalt erscheint für eine Aktenlageentscheidung schließlich hinreichend geklärt (§ 331a S. 1 ZPO). 2. Der Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung ist nach §§ 936, 927 ZPO zulässig. a) Das Rechtsschutzbedürfnis für den Aufhebungsantrag ist gegeben. Dieses kann zwar fehlen, wenn auf die Rechte aus der einstweiligen Verfügung verzichtet wird und sichergestellt ist, dass keine Inanspruchnahme aus dem Titel mehr erfolgt. Es besteht allerdings dann fort, wenn sich der Verzicht nicht auf die Kostenentscheidung der einstweiligen Verfügung bezogen hat und die andere Partei insbesondere mit ihren eigenen außergerichtlichen Kosten dieses Verfahrens belastet bleibt (vgl. BGH NJW 1993, 2685, 2687). So liegt es hier: Der Aufhebungskläger hat vorliegend zwar auf die Rechte aus der einstweiligen Verfügung verzichtet. Er hat aber weder den Titel entwertet und herausgegeben noch die Übernahme der der Antragstellerseite außergerichtlich entstandenen Kosten erklärt. Im Gegenteil hat er ausdrücklich nicht auf die Rechte aus der Kostengrundentscheidung der Beschlussverfügung verzichtet. b) Es ist auch die Antragsbefugnis nach § 927 ZPO gegeben. Diese liegt bei demjenigen, der Adressat einer einstweiligen Verfügung nach § 935 ZPO ist. Dies ist hier die Aufhebungsklägerin zu 2). Es steht nicht entgegen, dass der Aufhebungsantrag ursprünglich von der Aufhebungsklägerin zu 1) gestellt worden ist. Denn diese ist aus dem Rechtsstreit wirksam ausgeschieden, und die Aufhebungsklägerin zu 2) ist Partei des Rechtsstreits geworden. Das Ausscheiden der Aufhebungsklägerin zu 1) richtet sich nach § 269 Abs. 1 ZPO (vgl. Anders/Gehle/Anders, 82. Aufl. 2024, ZPO § 263 Rn. 33 m.w.N.), war also – da vor Beginn der mündlichen Verhandlung erklärt – ohne Einwilligung des Aufhebungsbeklagten wirksam. Der Eintritt der Aufhebungsklägerin zu 2) richtet sich nach § 263 BGB, er muss also – wenn es, wie hier, an der Einwilligung der Gegenseite fehlt – sachdienlich sein (vgl. Anders/Gehle/Anders, 82. Aufl. 2024, ZPO § 263 Rn. 26 und 32, jeweils m.w.N.). Die Frage der Sachdienlichkeit beurteilt sich nach dem Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit. Zu berücksichtigen sind die objektiven Interessen beider Parteien. Von Sachdienlichkeit ist in der Regel auszugehen, wenn mit der Klageänderung der Streit im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits endgültig ausgeräumt wird, vorausgesetzt, dass das bisherige Ergebnis des Rechtsstreits zu berücksichtigen ist (vgl. Anders/Gehle/Anders, 82. Aufl. 2024, ZPO § 263 Rn. 11 m.w.N.). Hieran gemessen ist Sachdienlichkeit gegeben. Würde die Sachdienlichkeit verneint, müsste der Aufhebungsantrag als unzulässig abgewiesen werden. Die Aufhebungsklägerin zu 2) müsste also ein neues Aufhebungsverfahren anstrengen. Dessen Gegenstand würde mit der Zulassung des Eintritts der Aufhebungsklägerin zu 2) in diesem Rechtsstreit erledigt. Auch ist der Prozessstoff im Übrigen identisch. Die objektiven Interessen des Aufhebungsbeklagten sind nicht negativ berührt. Ihm entstehen insbesondere keine Kostennachteile, weil er die außergerichtlichen Kosten der Aufhebungsklägerin zu 1) nicht zu tragen hat. Die Grundsätze über den Parteiwechsel gelten auch im Aufhebungsverfahren nach § 927 ZPO. Dem Aufhebungsbeklagten ist nicht darin zu folgen, dass der Aufhebungsantrag lediglich ein Rechtsbehelf im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens sei. Dies trifft dogmatisch nicht zu. Das Aufhebungsverfahren ist ein gegenüber dem Verfügungsverfahren eigenständiges Verfahren (vgl. z.B. OLG Hamburg, NJW-RR 2007, 40). Dass der Aufhebungsantrag unzulässig ist, wenn er von einem Dritten gestellt wird, ist eine davon zu unterscheidende Frage. Sie ist zu bejahen, allerdings eben mit der Maßgabe, dass der Aufhebungskläger darauf analog §§ 263, 269 ZPO reagieren kann. 3. Der Antrag ist begründet. Der Aufhebungsantrag nach §§ 936, 927 ZPO setzt eine Veränderung der Umstände voraus, die insbesondere dann angenommen wird, wenn die Klage in der Hauptsache rechtskräftig abgewiesen wird (vgl. MüKoZPO/Drescher, 6. Aufl. 2020, § 927 Rn. 5). Dies ist hier der Fall. Die Verfügungsbeklagte ist in der Hauptsache rechtskräftig unterlegen. Inwieweit der Ausgang des Hauptsacheverfahrens auf Umständen beruht, die die Aufhebungsklägerseite bereits im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes hätten geltend machen können, ist unerheblich. II. 1. Dem Aufhebungsbeklagten fallen als unterlegener Partei nach § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Aufhebungsverfahrens zur Last. Dies gilt allerdings mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Aufhebungsklägerin zu 1), die diese selbst zu tragen hat (vgl. Anders/Gehle/Anders, 82. Aufl. 2024, ZPO § 263 Rn. 41 m.w.N.). Die Verfügungsbeklagte hat darüber hinaus die Kosten des Anordnungsverfahrens zu tragen. Zwar gilt im Grundsatz, dass der Ausgang des Aufhebungsverfahrens die Gültigkeit der Kostengrundentscheidung des Anordnungsverfahrens unberührt lässt. Dieser Grundsatz der Selbständigkeit des Kostenausspruchs im Aufhebungsverfahren kennt jedoch Ausnahmen dort, wo die Aufhebung aus Gründen erfolgt, die auch zur anfänglichen Unbegründetheit des Verfügungsanspruchs führen (vgl. BGH NJW 1993, 2685; BeckOK ZPO/Mayer, 48. Ed. 01.03.2023, ZPO § 927 Rn.16). Als Anwendungsfall dieses Ausnahmetatbestands wird es angesehen, wenn die Hauptsacheklage rechtskräftig als von Anfang an unbegründet abgewiesen wird (vgl. MüKoZPO/Drescher, 6. Aufl. 2020, § 927 Rn. 17). Vorliegend wurde im Hauptsacheverfahren rechtskräftig festgestellt, dass dem Aufhebungsbeklagten der Unterlassungsanspruch nicht zusteht. Die Unbegründetheit bestand, wie im Berufungsurteil klargestellt wird, wegen des Feststellungsbescheids des BfArM von Anfang des Hauptsacheverfahrens an. Soweit der Aufhebungsbeklagte einwendet, dass die Aufhebungsklägerin zu 2) es in der Hand gehabt hätte, bereits im Anordnungsverfahren durch Vorlage eines ungeschwärzten Bescheids die Aufhebung der einstweiligen Verfügung zu erwirken, mag er damit zwar Recht haben. Der Einwand ändert aber nichts daran, dass die Kostentragung des Anordnungsverfahrens dem des Aufhebungsverfahrens folgt, wenn dem Antragsteller des Anordnungsverfahrens der dem Verfügungsanspruch zugrundeliegende materielle Anspruch in der Hauptsache rechtskräftig aberkannt worden ist. Die Überlegung des Aufhebungsbeklagten, die zu § 945 ZPO entwickelten Grundsätze fruchtbar zu machen und ein Mitverschulden anzunehmen, wenn der Aufhebungsbeklagte des Anordnungsverfahrens den Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht dadurch abwendet, dass er sich ihm aufdrängende Verteidigungsmöglichkeiten nutzt, ist bedenkenswert, aber letztlich dogmatisch nicht durchgreifend. Der Gleichklang der Kostentragung, wie er in der hiesigen Konstellation geboten ist, ist nicht an dem Kriterium des Verschuldens ausgerichtet, sondern daran, dass die materiell-rechtliche Unbegründetheit des geltend gemachten Anspruchs auf das Anordnungsverfahren durchschlägt, wenn sie rechtskräftig feststeht. Die Entscheidung im Hauptprozess geht der Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren vor, daher kann für die Kostenentscheidung nichts anderes gelten (vgl. OLG Hamburg GRUR 1979, 190). 2. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 2 und 6, 711 S. 1 und 2, 709 S. 2 ZPO. III. Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Der Streitwert des Aufhebungsverfahrens bemisst sich nach dem Wert, den der aufzuhebende Titel bei Einreichung des Aufhebungsantrags noch hat. Dies ist in der Regel der des Anordnungsverfahrens. Jedoch ist er herabzusetzen, wenn die Parteien lediglich über den formalen Fortbestand der einstweiligen Verfügung (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 28.01.2014 – 6 W 106/13, beck-online). Letzteres ist hier der Fall, nachdem der Aufhebungsbeklagte den Verzicht auf die Rechte aus der dem Unterlassungstenor der Beschlussverfügung erklärt und sich lediglich noch die Rechte aus der Kostenentscheidung vorbehalten hat. Die Parteien streiten damit im Wesentlichen um die Kostentragung für das Anordnungsverfahren. Das Kosteninteresse der Aufhebungskläger schätzt das Gericht – ausgehend von einem Streitwert des einstweiligen Verfügungsverfahrens von 100.000,00 € – auf einen Betrag zwischen 25.000,00 € und 30.000,00 €. Der Parteiwechsel erhöht den Streitwert nicht (vgl. Anders/Gehle/Anders, 82. Aufl. 2024, ZPO § 263 Rn. 39 m.w.N.). … Die Parteien streiten im Aufhebungsverfahren nach § 927 ZPO um Titelherausgabe und Kostenerstattung. Der Aufhebungsbeklagte hatte gegen die Aufhebungsklägerin zu 2) mit Beschluss der Kammer vom 02.01.2019 zum Az. 3-08 O 146/18 die aus Anlage AST 1 ersichtliche einstweilige Verfügung erwirkt. Darin wurde es der Aufhebungsklägerin zu 2) untersagt, das Produkt mit dem Handelsnamen „…“ als Medizinprodukt in den Verkehr zu bringen. Die einstweilige Verfügung wurde durch Urteil aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18.12.2019 bestätigt. Die Berufung dagegen wurde vom Oberlandesgericht Frankfurt am Main mit Urteil vom 08.07.2021 (Anlage MP 3) zurückgewiesen. In der Hauptsache wurde die Klage des Aufhebungsbeklagten rechtskräftig abgewiesen (vgl. die Entscheidungen in den Anlagen AST 2, AST 3 und AST 4). Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main begründete sein Berufungsurteil vom 08.07.2021 im Wesentlichen damit, dass aufgrund des Bescheids des Bundesamts für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) nach § 21 Abs. 4 AMG vom 10.09.2019 (Anlage MP 1) mit Tatbestandswirkung festgestellt worden sei, dass das Produkt keiner arzneimittelrechtlichen Zulassung bedürfe und damit doch als Medizinprodukt in den Verkehr gebracht werden dürfe. Im einstweiligen Verfügungsverfahren hatte die Aufhebungsklägerin zu 2) den fraglichen Bescheid – unter Berufung auf Geschäftsgeheimnisschutz – nur mit Schwärzungen vorgelegt, weswegen ihm vom Oberlandesgericht dort keine Bindungswirkung zuerkannt worden war. Mit anwaltlichem Schreiben vom 09.09.2022 (Anlage AST 5) forderte die Aufhebungsklägerin zu 2) den Aufhebungsbeklagten auf, auf die Rechte aus dem einstweiligen Verfügungsbeschluss der Kammer zu verzichten und den Beschluss entwertet herauszugeben. Mit Schreiben vom 26.06.2023 (Anlage AST 6) wiederholte die Aufhebungsklägerin zu 1) diese Aufforderung. Mit anwaltlichem Schreiben vom 29.06.2023 (Anlage AST 7) erklärte der Aufhebungsbeklagte den Verzicht auf die Rechte aus dem Unterlassungstenor, verweigerte jedoch die Herausgabe des entwerteten Beschlusses und verzichtete ausdrücklich nicht auf die Rechte aus der Kostenentscheidung. Ursprünglich ist das hiesige Verfahren von der Aufhebungsklägerin zu 1) angestrengt worden. Diese hat geltend gemacht, Rechtsnachfolgerin der Aufhebungsklägerin zu 2) zu sein. Zur Begründung hat sie darauf verwiesen, dass diese auf sie das … als selbstständigen Geschäftsbereich mit Ausgliederungs- und Übernahmevertrag vom … im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge mit handelsrechtlicher Wirkung am … auf die Aufhebungsklägerin zu 1) ausgegliedert und übertragen habe. Auf die Rüge fehlender Antragsbefugnis hat die Aufhebungsklägerin zu 2) mitgeteilt, die Klage anstelle der Aufhebungsklägerin zu 1) zu übernehmen. Letztere hat dem zugestimmt. Die Aufhebungsklägerin zu 2) beantragt, 1. den einstweiligen Verfügungsbeschuss des Landgerichts Frankfurt vom 02.01.2019 zum Aktenzeichen 3-08 O 146/18 aufzuheben; 2. dem Aufhebungsbeklagten die Kosten des Aufhebungs- und des Anordnungsverfahrens aufzuerlegen. Der Aufhebungsbeklagte beantragt, den Aufhebungsantrag zurückzuweisen. Er rügt den Aufhebungsantrag als unzulässig, weil nicht von dem Antragsgegner des einstweiligen Verfügungsverfahren gestellt. Dem Parteiwechsel stimmt er nicht zu. Er hält die zu seinen Gunsten ergangene Kostenentscheidung des einstweiligen Verfügungsverfahrens weiterhin für zutreffend. Die Aufhebungsklägerin zu 2) sei zu Recht unterlegen, da sie es gezielt unterlassen habe, den Bescheid des BfArM vorzulegen. Die Kosten des hiesigen Verfahrens seien in entsprechender Anwendung von § 91a ZPO ebenfalls von der Aufhebungsklägerin zu 2) zu tragen. Es gelte außerdem der Rechtsgedanke aus der Rechtsprechung zu § 945 ZPO entsprechend: Es liege ein Mitverschulden darin, dass die Aufhebungsklägerin zu 2) eine sich ihr aufdrängende Verteidigungsmöglichkeit nicht genutzt bzw. liquide Beweismittel zurückgehalten habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 06.11.2023 und 28.02.2024 Bezug genommen.