1 S 70/16

Leitsatz: Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch welche einem Tarifoptimierer ein Vergütungsanspruch für den Fall des Wechsels in einen vom diesem recherchierten Krankenversicherungstarif in einer Frist binnen 24-Monaten ab Vertragsschluss zugestanden wird, ist nicht wegen eines Verstoßes gegen § 307 Abs.1, 2 BGB unwirksam (entgegen LG Saarbrücken, NJOZ 2016, 1252). Dem Verbraucher steht bei Anwendung des § 312d Abs.1 S.1 BGB i.d.F.v. 27.07.2011 bei einem im Fernabsatzwege abgeschlossenen Vertrag mit einem Tarifoptimierer ein Widerrufsrecht zu. § 312d Abs.1 S.1 BGB ist ungeachtet der Tatsache anwendbar, dass der Tarifoptimierer nicht zur Erbringung einer Dienstleistung verpflichtet ist. Die Bereichsausnahme des § 312b Abs.3 Nr.3 BGB i.d.F.v. 27.07.2011 greift nicht, da die Tätigkeit des Tarifoptimierers - zumindest dann, wenn er lediglich Tarife bei der bestehenden Krankenversicherung ermittelt - keine Versicherungsvermittlung im Sinne der Norm darstellt. Aufgrund der im Hintergrund stehenden Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen (FinFARL) ist eine enge Auslegung der Ausnahmevorschrift geboten. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Fulda vom 26.04.2016, Az. 36 C 314/15 (F) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Klägerin recherchiert Einsparmöglichkeiten im Bereich der privaten Krankenversicherung. Sie nimmt den Beklagten aus einer "Dienstleistungsvereinbarung" auf Zahlung in Anspruch. Unter dem 10.03.2013 unterzeichnete der Beklagte eine "Dienstleistungsvereinbarung" und ließ diese der Klägerin zukommen, der Vertragsschluss erfolgte ausschließlich unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln. Bereits im zweiten Satz der Dienstleistungsvereinbarung ist festgelegt, dass bei Inanspruchnahme einer von der Klägerin recherchierten Einsparmöglichkeit binnen der nächsten 24 Monate von der Klägerin die 9-malige monatliche Einsparung zzgl. Mehrwertsteuer in Rechnung gestellt wird. Sodann folgt in einem gerahmten und farblich hinterlegten Kästchen in etwas größerer Schrift folgender Hinweis: "Nutzen Sie unsere angebotenen Einsparmöglichkeiten nicht, egal aus welchen Gründen, so ist unser Service für Sie kostenlos". Eine Belehrung des Beklagten über ein Widerrufsrecht enthielt der Vertrag nicht. Eine solche erfolgte auch nicht auf andere Weise. Wegen weiterer Einzelheiten der Vereinbarung wird auf die Anlage K1, Bl. 5 d. A. Bezug genommen. Die Klägerin recherchierte sodann für den Beklagten einen Tarif, welcher monatlich um 244,- € und bei Ausschöpfung der Selbstbeteiligung noch um 139,83 € günstiger als der bisher in Anspruch genommene Tarif war. Der Beklagte wechselte daraufhin spätestens im Laufe des Jahres 2014 in den von der Klägerin recherchierten Tarif. Eine Zahlung der von der Klägerin hiernach in Rechnung gestellten 2.613,24 € (9 x 244,- € zzgl. 19% MwSt) erfolgte nicht. Mit Schreiben vom 21.11.2014 ( Anlage K5, Bl. 18 d. A. ) wies der Beklagte Ansprüche zurück und bestritt den Vertragsschluss mit der Klägerin. Der Tarifwechsel sei durch die xxx.de durchgeführt worden. Zudem erklärte der Beklagte hilfsweise den Widerruf des Vertrags unter Berufung auf §§ 312g, 355 BGB. Im gerichtlichen Verfahren ist der Vertragsschluss unstreitig geblieben. Die Klägerin hat in 1. Instanz Zahlung von 2.613,24 € nebst Zinsen und außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten beantragt. Der Beklagte hat Klagabweisung beantragt. Der Beklagte vertritt die Ansicht, ein Vertrag mit der Klägerin sei infolge des Widerrufs nicht zustande gekommen. Darüber hinaus sei die in der "Dienstleistungsvereinbarung" enthaltene Vergütungspflicht unwirksam, da der Verbraucher nicht mit einer Bindung über 24 Monate rechnen müsse (§ 305c BGB), zudem handle es sich insoweit auch um eine unangemessene Benachteiligung (§ 307 Abs.2 BGB). Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Aus der Anlage K1 ergebe sich nicht, dass die Parteien sich über eine Zahlungspflicht des Beklagten geeinigt hätten. Der Vertragstext der von der Klägerseite verwendeten AGB sei widersprüchlich, da sich der zweite Satz und der folgende gerahmte und farblich hervorgehobene Satz widersprächen. Hinzu komme, dass das Angebot erst unter dem 05.April 2013 gemacht worden sei. Diese Widersprüche gingen zu Lasten der klagenden Partei. Die Wirksamkeit des Widerrufs könne deshalb dahinstehen. Gegen dieses dem Klägervertreter am 16.06.2016 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 08.07.2016 beim Landgericht eingegangenem anwaltlichem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 16.08.2016 eingegangenem anwaltlichem Schriftsatz begründet. Die Klägerin verfolgt ihre erstinstanzlichen Ansprüche in vollem Umfange fort. Unzutreffend gehe das Amtsgericht davon aus, dass aus der abgeschlossenen Vereinbarung keine Vergütungspflicht hervorgehe ( wird ausgeführt ). Der Vertrag sei auch nicht missverständlich, es handle sich um einen normalen Maklervertrag, bei welchem eben nur im "Erfolgsfall" zu zahlen sei. Im Hinblick auf ein etwaiges Widerrufsrecht sei vorsorglich darauf hinzuweisen, dass ein solches nicht bestanden habe. Weder das VVG, noch das BGB hätten bis 13.06.2014 ein Widerrufsrecht bei Versicherungsvermittlungsverträgen vorgesehen. § 312b Abs.1 BGB a.F. sei deshalb nicht anwendbar gewesen, da § 312b Abs.3 Nr. 3 BGB a.F. Versicherungsverträge und deren Vermittlung vom Widerrufsrecht ausgenommen hätte. Ungeachtet dessen finde § 312b Abs.1 BGB a.F. schon deshalb keine Anwendung, da der abgeschlossene Maklervertrag nicht zur Erbringung einer Dienstleistung verpflichte. Selbst wenn man vom Bestehen eines Widerrufsrechts ausginge, so schiede ein Widerruf zumindest wegen Rechtsmissbrauchs aus. Zudem stehe dem Widerruf auch § 312 d Abs.3 BGB a.F. entgegen. Selbst im Falle eines wirksamen Widerrufs sei Wertersatz in Höhe der klägerischen Ansprüche zu leisten. Die Kammer hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass der Widerruf möglicherweise wirksam sein könnte und Zweifel am Eingreifen der Bereichsausnahme des § 312b Abs.3 Nr.3 BGB a.F. bestehen. Daraufhin hat die Klägerin mit nachgelassenem Schriftsatz vom 18.11.2016 unter Bezugnahme auf BGH VersR 2014, 497 darauf hingewiesen, dass der Begriff der Versicherungsvermittlung weit auszulegen sei. Die Leistung der Klägerin sei auch auf den Abschluss eines Vertrages gerichtet gewesen. Der Tarifwechsel nach § 204 VVG vollziehe sich bereits ausweislich des Wortlauts der Norm nicht durch einseitige Erklärung, sondern setze Angebot und Annahme voraus. Schließlich sehe auch der Bundesgerichtshof entsprechende Vereinbarungen von Tarifoptimierern als Maklervertrag an (BGH, Urteil vom 21.01.2016, I ZR 274/14). Nach alledem sei vom Eingreifen der Bereichsausnahme auszugehen. Die Klägerin beantragt, den Beklagten unter Aufhebung des Urteils des AG Fulda vom 26.04.2016, Az.: 36 C 314/15 (F) zu verurteilen, an die Klägerin 2.613,24 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.12.2014 zu zahlen; der Klägerin die außergerichtlichen entstandenen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 281,30 EUR zu erstatten. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Beklagte ist der Berufung entgegen getreten. Die Entscheidung des Amtsgerichts sei zutreffend, überdies habe der Beklagte wirksam ein Widerrufsrecht ausgeübt. Vorliegend liege weder ein Makler-, noch ein Mäklervertrag vor. Es sei nie darum gegangen, den Beklagten zum Abschluss irgendeines Vertrages zu bewegen. Zudem stelle sich die 24-monatige Bindung als überraschende Klausel im Sinne des § 305c BGB dar und sei zudem wegen § 307 Abs.2 BGB unwirksam. II. Die Berufung des Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit zulässig (§§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 513, 517, 519 und 520 ZPO). In der Sache hat sie keinen Erfolg. Der Klägerin steht kein Zahlungsanspruch aus der geschlossenen Dienstleistungsvereinbarung zu. Zwar teilt die Kammer nicht die Auffassung des Amtsgerichts, dass die getroffene Vereinbarung widersprüchlich sei und ihr daher keine Vergütungspflicht zu entnehmen sei. Die getroffene Vereinbarung besteht aus lediglich einer Din A4 Seite. Bereits der zweite Satz der "Dienstleistungsvereinbarung" stellt klar, dass und welche Vergütung im Falle eines Wechsels binnen 24 Monaten in einen von der Klägerin recherchierten Tarif zu zahlen ist. Dies wird vom folgenden durch die Art der Darstellung deutlich hervorgehobenen Satz nicht konterkariert. Dieser stellt lediglich klar, dass dann kein Entgelt anfällt, wenn die (angebotenen) Einsparmöglichkeiten nicht genutzt werden. Auch aus diesem hervorgehobenen Satz lässt sich im Umkehrschluss auf eine Vergütungspflicht schließen. Auch ein Fall des § 305c Abs.1 BGB ist nicht gegeben. "Überraschend" ist eine AGB-Klausel nur dann, wenn zwischen ihrem Inhalt und den Erwartungen des Kunden eine deutliche Diskrepanz besteht. Zudem muss der Klausel ein Überrumpelungseffekt innewohnen ( Basedow in MüKo, BGB, 7.Auflage 2016, § 305c, Rn. 10, zitiert nach Beck online ). Ungeachtet der Frage, ob ein verständiger Vertragspartner nicht mit einer entsprechenden Klausel rechnen musste, da ein Tarifoptimierer nur durch eine entsprechende Vertragsgestaltung einer kostenfreien Inanspruchnahme seiner Dienste wirksam entgegentreten kann, fehlt es vorliegend bereits zumindest am Überrumplungseffekt. Denn die 24-monatige Bindung ist bereits im zweiten Satz der Vereinbarung festgehalten. Auch ist die Regelung nicht aufgrund von § 307 Abs.1, 2 BGB unwirksam. Die Kammer erachtet die Ansicht des Landgerichts Saarbrücken, welches eine Unwirksamkeit der Vergütungsabrede im Hinblick auf § 307 Abs.1 und 2 BGB annimmt ( NJOZ 2016, 1252, zitiert nach Beck online ), nicht für überzeugend. Das Landgericht Saarbrücken führt aus, die der Inhaltskontrolle zugängliche Regelung sei nicht mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung vereinbar. Bei dem geschlossenen Vertrag handele es sich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstleistungscharakter gem. §§ 611, 675 BGB. Ein Maklervertrag liege nicht vor, da weder der Nachweis, noch die Vermittlung eines Versicherungsvertrages Gegenstand der Leistungspflicht seien. Im Bereich der Geschäftsbesorgung sehe das Gesetz keine erfolgsabhängige Vergütung vor, sondern die §§ 611, 612, 675 BGB seien als Richtschnur für die Ausgestaltung des Honorars heranzuziehen. Demnach sei typischerweise eine erfolgsunabhängige Vergütung geschuldet. Von diesem Leitbild weiche die Vereinbarung zum Nachteil des Vertragspartners ab, weil sie der Klägerin unabhängig von den Voraussetzungen des § 652 BGB eine erfolgsabhängige Provision verspreche. Selbst wenn man der Ansicht des Landgerichts Saarbrücken hinsichtlich der rechtlichen Einordnung des geschlossenen Vertrags folgt und diesen nicht als Maklervertrag ansieht, ist bei der Wertung im Rahmen des § 307 BGB zu berücksichtigen, dass die Regelung einem Maklervertrag zumindest sehr ähnlich ist. Von daher ist schon zweifelhaft, ob überhaupt eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes vorliegt. Eine Unwirksamkeit nach § 307 Abs.1, 2 BGB ist zumindest deshalb nicht gegeben, da der Vertragspartner des Verwenders durch die Erfolgsabhängigkeit der Vergütung nicht benachteiligt wird. Vielmehr stellt die Regelung sicher, dass der Vertragspartner des Verwenders die erbrachte Dienstleistung nur dann bezahlen muss, wenn er einen Nutzen aus ihr zieht ( im Ergebnis ebenso: LG Münster, Urteil vom 27.10.2015, Az. 3 S 32/15, zitiert nach Juris ). Ein vertraglicher Anspruch scheitert jedoch daran, dass der Beklagte den Vertrag wirksam nach §§ 312d Abs.1 S.1, 355 Abs.1 S.1 BGB a.F. widerrufen hat. Nach § 312d Abs.1 S.1 BGB a.F. stand dem Verbraucher bei einem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zu. Der vorliegende Vertrag ist ein Fernabsatzvertrag im Sinne von § 312b Abs.1 S.1 BGB a.F.. Da die Norm nach Ansicht der Kammer auch auf einen Maklervertrag Anwendung findet, kann die zwischen den Parteien streitige Frage der Rechtsqualität der geschlossenen Vereinbarung dahinstehen. Zwar ist es wie von Klägerseite angeführt zutreffend, dass bei einem Maklervertrag keine Verpflichtung zur Erbringung einer Dienstleistung durch den Makler besteht. Wird der Makler tätig, erbringt er jedoch eine solche Dienstleistung. § 312b Abs.1 S.1 BGB erfasst nicht lediglich Verträge, die zu einer Dienstleistung verpflichten, sondern sämtliche Verträge "über die Erbringung von Dienstleistungen". Demnach fällt auch ein Maklervertrag unter den Begriff des Fernabsatzvertrages ( Wendehorst in MüKo, BGB, 6.Auflage 2012, § 312b, Rn. 33; Schmidt-Räntsch, BeckOK, BGB, Stand 01.11.2011, 30. Edition, § 312b, Rn. 21, sowie OLG Düsseldorf, MMR 2015, 310, zitiert nach Beck online jeweils m.w.N. ). Die Bereichsausnahme des § 312b Abs.3 Nr.3 BGB, wonach die Vorschriften über Fernabsatzverträge keine Anwendung finden auf Verträge über Versicherungen sowie deren Vermittlung, greift vorliegend nicht zu Gunsten der Klägerin ein, da die Tätigkeit der Klägerin nicht als Vermittlung im Sinne der Norm einzustufen ist. Die Klägerin hat dem Beklagten vorliegend keinen (neuen) Versicherungsvertrag vermittelt, sondern ihn lediglich in die Lage versetzt, ein ihm zustehendes Optionsrecht aus § 204 VVG ( siehe hierzu BGH, Urt. v. 13. 4. 2016 - IV ZR 393/15, zitiert nach Beck online ) auszuüben. Diese Leistung ist einer Versicherungsvermittlung zwar ähnlich, jedoch nicht mit einer solchen identisch, da sie sich ausschließlich auf ein bereits bestehendes Versicherungsverhältnis bezieht. Da es sich bei § 312b Abs.3 Nr.3 BGB a.F. um eine Ausnahmevorschrift handelt, ist diese grundsätzlich eng auszulegen. Für eine enge Auslegung spricht zudem, dass die Bereichsausnahme - soweit sie die Vermittlung von Versicherungen betrifft - gegen die im Hintergrund der Regelung stehende Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen (FinFARL) verstößt ( Wendehorst in MüKo, BGB, 5.Auflage 2007, § 312b, Rn. 74 m.w.N. ). Diese sieht ein Widerrufsrecht für jede Art von Finanzdienstleistung und somit auch für die Tätigkeit der Klägerin vor. Der Gesetzgeber hat in der Gesetzesbegründung zur Bereichsausnahme des § 312b Abs.3 Nr.3 BGB a.F. angeführt, dass das von der FinFARL geforderte Schutzniveau nicht zwingend durch die §§ 312b bis 312f BGB erreicht werden müsse und für Versicherungsverträge daher eigene Widerrufsregelungen im VVG geschaffen. Hierbei hat er jedoch außer Acht gelassen, dass der Schutz des Verbrauchers hinsichtlich Versicherungsvermittlungsverträgen, für welche im VVG kein Widerrufsrecht geregelt war und ist, nicht gewährleistet ist. Daher spricht auch der Grundsatz der europarechtskonformen Auslegung dafür, die Norm vorliegend eng auszulegen und die Tätigkeit der Klägerin nicht als Vermittlung in diesem Sinne anzusehen, um somit zumindest im vorliegenden Fall den von der FinFARL vorgesehenen Verbraucherschutz zu erreichen. Das Argument der Klägerin, nach BGH VersR 2014, 497 sei der Begriff der Versicherungsvermittlung weit auszulegen, greift nicht durch. Denn die zitierte Entscheidung befasst sich mit der Auslegung des Begriffs im Rahmen von § 34d Abs.1 S.1 GewO, welcher statuiert, dass Versicherungsvermittler eine Erlaubnis der zuständigen Industrie- und Handelskammer benötigen. Der Bundesgerichtshof begründet die Notwendigkeit einer "nicht zu engen" Auslegung in diesem Kontext damit, dass nur dann ein hohes Verbraucherschutzniveau erreicht werden könne. Die Entscheidung ist daher auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, zumal eine weite Auslegung des Begriffs "Vermittlung" in § 312b Abs.3 Nr.3 BGB vorliegend den Verbraucherschutz absenken würde, da dem Verbraucher für Versicherungsvermittlungen gerade kein Widerrufsrecht zusteht. Daher stand dem Beklagten ein Widerrufsrecht nach §§ 312d, 355 BGB a.F. zu. Da eine Belehrung über das Widerrufsfrist nicht erfolgte, wurde die Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt, so dass der Widerruf des Beklagten nicht verfristet war. Auch § 312d Abs.3 BGB a.F., welcher ein Erlöschen des Widerrufsrechts vorsah, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers erfüllt wurde, greift nicht ein. Dies schon deshalb, da es vorliegend nicht zu einer beidseitigen Erfüllung gekommen ist. Der Beklagte schuldet auch keinen Wertersatz. Zwar sahen §§ 357, 346 BGB a.F. grundsätzlich einen solchen Anspruch vor. Da der Beklagte jedoch vor seiner Vertragserklärung nicht auf diese Rechtsfolge hingewiesen wurde, scheidet ein Anspruch gem. § 312e Abs.2 BGB aus. Auch steht der Wirksamkeit des Widerrufs des Beklagten nicht der Einwand von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegen. Zunächst ist keine Verwirkung gegeben. Mit der Verwirkung soll die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Verpflichteten ausgeschlossen werden. Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen dieser illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen ( BGH in NJW 2016, 3518, zitiert nach Beck online ). Es fehlt hier jedenfalls am Umstandsmoment. Ein schutzwürdiges Vertrauen kann die Klägerin schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie dem Beklagten keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilte ( BGH NJW 2014, 2646 zu § 5a VVG, zitiert nach Beck online ). Auch ein Rechtsmissbrauch ist nicht anzunehmen. Insbesondere gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte die Leistungen der Klägerin in Kenntnis seines Widerrufsrechts in Anspruch nahm und von vornherein beabsichtigte, die mit der Klägerin geschlossene Vereinbarung nach deren Leistungserbringung zu widerrufen. Der Beklagte teilte im Rahmen der Widerrufserklärung mit, dass der Widerruf nach anwaltlicher Beratung erfolge. Auch ein auf eine andere Rechtsgrundlage gestützter Anspruch etwa aus § 812 BGB scheidet aus, da bei Bejahung eines solchen Anspruchs die Regelung des § 312e Abs.2 BGB unterlaufen würde. Die Kostenentscheidung basiert auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision.