21 O 123/18

Gegen die Schuldnerin wird ein Ordnungsgeld in Höhe von 200.000,00 EUR festgesetzt, sowie ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, für je 10.000,00 EUR ein Tag Ordnungshaft, zu vollziehen an einem der Geschäftsführer der NC.Verwaltungsgesellschaft mit beschränkter Haftung, C., E., R. oder X.. Die Kosten des Verfahrens trägt die Schuldnerin (§ 891 S. 3 i.V.m. §§ 91 ff. ZPO). Der Verfahrenswert wird auf 100.000,00 EUR festgesetzt. Gründe I. Die Gläubigerin begehrt die Festsetzung eines Ordnungsmittels gegen die Schuldnerin wegen des Verstoßes gegen eine Verpflichtung aus einem Unterlassungstitel. Das OLG Hamm hat das am 28.02.2020 verkündete Urteil der Kammer (21 O 123/18) mit Urteil vom 12.01.2023, Az. I-4 U 45/20 (Bl. 937 ff. eA) dahingehend abgeändert, dass die Schuldnerin unter Androhung von Zwangsmitteln verurteilt wird, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das Produkt „S." wie folgt zu werben und/oder werben zu lassen: 1. „Schnelle Wundheilung", jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K3, K4 und K5 wiedergegeben; 2. „Schnell. Effektiv. Für alle Wunden im Alltag.", sofern dies geschieht wie in Anlage K17 wiedergegeben. Soweit sie zur Unterlassung verurteilt worden ist, sollte die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000,00 EUR abwenden können, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Das Berufungsurteil ist der Beklagten über ihren Prozessbevollmächtigten am 17.01.2023 zugestellt worden, wobei eine erneute Übermittlung von Anwalt zu Anwalt am 09.03.2023 erfolgt ist. Die Schuldnerin hat am 23.01.2023 einen Betrag in Höhe von 100.000,00 EUR bei der Hinterlegungskasse eingezahlt. Am 11.02.2023 hat der Gläubiger Sicherheit in gleicher Höhe beim AG L., AZ. X, hinterlegt. Mit Schreiben vom 17.03.2023 (Bl. 965 eA) beanstandete der Gläubiger bei der Schuldnerin, dass diese unter der Domain Q. und A. weiterhin mit der untersagten Produktpräsentation werbe. Die Schuldnerin erwiderte, die Internetauftritt sei bereits überarbeitet und ein Aufruf der Webseite Q. sei vermutlich im Ausland erfolgt, weil dann eine Umleitung auf die jeweilige ausländische, nicht angepasste Länderseite erfolge. Bei Testkäufen des Gläubigers in den Apotheken  Z., M.  W., M.  P.  I.  F.  G., J.  K., D.  B., U.  V., NK.  OE., HI.  HH., HI.  ON., UR. wurde das Produkt S. in der gerichtlich untersagten Aufmachung veräußert. Im Einzelnen: X Tube X Verpackung X Beipackzettel Ferner wird S. auch heute noch unverändert mit der Angabe „schnelle Wundheilung“ beworben, namentlich auf den folgenden Seiten prominenter Versandapotheken (vgl. Bl. 959 ff. eA, Bl. 1022 ff. eA): • www.QX.com • www.GN..de • www.XF..de • www.XZ..de • www.WT..de • www.DE..de Diese Apotheken bedienen sich für die Bewerbung der von Ihnen angebotenen Arzneimittel der Produktbewerbungen, welche sie von den Arzneimittelfirmen direkt oder indirekt zur Verfügung gestellt bekommen haben. Inwieweit die Schuldnerin gegenüber selbständigen Handelsunternehmen darauf hingewirkt hat, dass die streitgegenständlichen Produkte aus dem Handel genommen werden und nicht mehr beworben werden dürfen, ist streitig. Der Gläubiger behauptet, dass die Schuldnerin in mehrfacher Hinsicht gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Hamm verstoßen habe. Aus Testkäufen und dem unzutreffenden Prozessvortrag lasse sich schließen, dass die Schuldnerin das Produkt „S.“ ausschließlich in der oben dargestellten Tube, Produktumverpackung und mit dem oben abgebildeten Beipackzettel vertreibe und bereits vor dem Urteil vertriebene Produkte nicht ordnungsgemäß zurückgerufen habe. Die Schuldnerin habe nichts unternommen, um die bundesweit in Apotheken vorrätigen Produkte mit den untersagten Werbeaussagen zurückzuerhalten, damit eine weitere Verbreitung der von ihr zu unterlassenden Werbeaussagen unterbunden wird. Die Schuldnerin habe ohne weiteres die Möglichkeit, den Handel über das gegen sie ergangenen Unterlassungsurteil zu unterrichten und auf eine Rückgabe der betroffenen Packungen zu drängen. Auch eine Überprüfung der Produktbewerbung der großen Versandhandelsapotheken ergäbe, dass die Schuldnerin keinerlei geeignete Maßnahmen ergriffen habe, die unzulässige Bewerbung abzustellen. Entgegenstehender Vortrag der Schuldnerin sei unsubstantiiert und daher unbeachtlich. Die Schuldnerin unterhalte neben ihrer allgemein erreichbaren Webseite A. unter der Domain https://login.ZV..de/login ein nur für die Fachkreise zugängliches Portal, auf dem sie ihre Produkte u.a. gegenüber Ärzten bewerbe. Dort bewerbe sie S. nach wie vor mit den ihr verbotenen Aussagen (Bl. 1027 eA). Es müsse von folgenden Umsatzzahlen ausgegangen werden, die von der DY. GmbH & Co oHG ermittelt und von der Schuldnerin erzielt worden seien. Reinverkauf vom Hersteller an Apotheken zu Herstellerabgabepreise: - Umsatz in den letzten 52 Wochen (Mai 2022 bis Ende April 2023): 4.862.493 Euro (Vorjahr: 3.996.291 Euro) - Durchschnittlicher monatlicher Umsatz im gleichen Zeitraum: 405.208 Euro (Vorjahr: 333.024 Euro) Rausverkauf aus Apotheke an Endverbraucher zu Apothekenverkaufspreisen: - Umsatz in den letzten 52 Wochen (endend April 2023): 8.532.552 Euro (Vorjahr: 7.213.781 Euro) - Durchschnittlicher monatlicher Umsatz im gleichen Zeitraum: 711.046 Euro (Vorjahr: 601.148 Euro) - Absatz in den letzten 52 Wochen (endend April 2023): 1.111.988 Euro (Vorjahr: 1.022.439 Euro) - Durchschnittlicher Absatz im gleichen Zeitraum: 92.666 Packungen (Vorjahr: 85.203 Packungen) Hiervon unabhängig sei jedenfalls davon auszugehen, dass die Schuldnerin in den Sommermonaten, in denen Verletzungen – unstreitig – häufiger auftreten würden, einen monatlichen Direktumsatz von 500.000,00 € erzielt habe. Der Gläubiger beantragt, gegen die Schuldnerin wegen Verstoßes gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 12. Januar 2023 eine angemessene Ordnungsmaßnahme zu verhängen. Ein zu verhängendes Ordnungsgeld ist dabei auf einen Betrag in Höhe von mindestens 100.000,00 Euro zu beziffern. Die Schuldnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Sie behauptet, innerhalb der bestehenden oder genutzten Informationskanäle die Information weitergereicht zu haben, dass die Ware nicht weiterverkauft werden darf. Sechs der aufgeführten Apotheken seien in der Vergangenheit (zwischen September 2022 und Februar 2023) von der Unterlassungsschuldnerin mit dem streitgegenständlichen Produkt beliefert worden. Hier sei eine Unterrichtung möglicherweise zu spät erfolgt. Bei den sonstigen Apotheken könne der Schuldnerin kein Vorwurf gemacht werden, weil sie nur zum Rückruf innerhalb ihrer Lieferketten verpflichtet sei. Die Schuldnerin könne nicht nachhalten, ob Packungen, die jetzt im Einzelnen noch bei den Apotheken in der ursprünglichen Verpackungsform vorliegen, direkt von der Schuldnerin erworben oder aber über den Großhandel gekauft worden seien. Im Rahmen des Rückrufes sei auch eine Information an den Großhandel erfolgt, dass das Produkt nicht mehr in der bisherigen Aufmachung verkauft werden darf. Auch die Versandhandelsapotheken hätten von der Schuldnerin die Information erhalten, dass die Werbeaussagen angepasst werden müssen. Hinsichtlich der Eigenwerbung müsse ein Seitenaufruf aus dem Ausland erfolgt sein. Dies habe einen Einfluss darauf, welche Informationen abrufbar seien. Für einen Abruf aus Deutschland sei eine Umstellung erfolgt. Die Umsatzzahlen stammten nicht von einer DY. GmbH & Co oHG und seien nicht belegt. Es seien zudem Zeiträume enthalten, die nicht aussagekräftig seien, weil zu diesem Zeitpunkt noch kein Unterlassungstitel vorgelegen habe. Aufgrund dieses vagen Vortrages siehe sich die Schuldnerin nicht gehalten, Interna herauszugeben, die gegebenenfalls über den Gläubiger an einen Mitbewerber gelangen könnten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitig zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Erklärungen aus der mündlichen Verhandlung vom 12.09.2023 (Bl. 1083 ff. eA) verwiesen. II. Gemäß den §§ 890, 802 ZPO ist das Prozessgericht des ersten Rechtszuges für die Entscheidung über Ordnungsmittelanträge ausschließlich zuständig. Dieses ist in der Kammer für Handelssachen die mit Handelsrichtern voll besetzte Kammer (OLG Hamburg, Beschluss vom 06.05.2009, 5 W 33/09 = BeckRS 2010, 486). Die Kammer konnte nach fakultativer mündlicher Verhandlung entscheiden. Gegen die Schuldnerin ist gemäß § 890 ZPO das aus dem Tenor ersichtliche Ordnungsmittel festzusetzen. Die nach § 890 Abs. 2 ZPO vor der Verhängung eines Ordnungsmittels erforderliche Androhung von Ordnungsmitteln war in dem Urteil des 4. Senats des Oberlandgericht Hamm (Az: I-4 U 45/20, Vorinstanz LG Hagen 21 O 123/18) enthalten. Das Urteil war der Schuldnerin bereits vom Gericht zugestellt worden. Der Schuldnerin war daher seit diesem Zeitpunkt bekannt, dass sie mit Ordnungsmitteln rechnen musste, wenn sie gegen die durch die einstweilige Verfügung titulierte Unterlassungsverpflichtung verstieß. Dieses Urteil war hinsichtlich der Unterlassung mit Leistung der Sicherheit durch den Gläubiger vollstreckbar. Die Schulderin ist auch der Verpflichtung aus dem Urteil des 4. Senats des Oberlandgericht Hamm, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das Produkt „S." wie folgt zu werben und/oder werben zu lassen: 1. „Schnelle Wundheilung", jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K3, K4 und K5 wiedergegeben; 2. „Schnell. Effektiv. Für alle Wunden im Alltag.", sofern dies geschieht wie in Anlage K17 wiedergegeben, nicht hinreichend nachgekommen, dies auch nach dem eigenen Vortrag. Die Schuldnerin hat einen gebotenen Rückruf in unzureichender Form durchgeführt (Komplex: Vertrieb). Es kann von der Kammer zwar nicht festgestellt werden, ob die Schuldnerin auch nach Zustellung des Berufungsurteils des Oberlandesgerichts Hamm weiterhin das streitgegenständliche Medizinprodukt in unveränderter Form beworben hat, indem sie es mit der untersagten Gestaltung in den Markt gebracht hat. Dieses kann dahinstehen, da ein unzureichender Rückruf qualitativ einem unveränderten Inverkehrbringen gleichsteht. Denn das Verbot, für ein Arzneimittel zu werben, erschöpft sich nicht nur im Nichtstun, sondern auch in der Vornahme von Handlungen zur Beseitigung eines zuvor geschaffenen Störungszustandes. So hat ein Schuldner, dem gerichtlich untersagt worden ist, ein Produkt mit einer bestimmten Aufmachung zu vertreiben oder für ein Produkt mit bestimmten Angaben zu werben, grundsätzlich durch einen Rückruf des Produktes dafür zu sorgen, dass bereits ausgelieferte Produkte von seinen Abnehmern nicht weiter vertrieben werden (OLG Hamburg, Beschluss vom 30.01.2017, 3 W 3/17 = BeckRS 2017, 114631 Rz. 13, unter Hinweis auf BGH, Beschluss vom 29.9.2016, I ZB 34/15 = GRUR 2017, 208 Rz. 30). Dieses stellt auch die Schuldnerin nicht in Abrede. Sie trägt auch nicht vor, dass ihr Maßnahmen nicht zumutbar waren. Sie ist lediglich der Auffassung, einen Rückruf nur innerhalb der bestehenden direkten Lieferbeziehungen habe vornehmen müssen. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (etwa BGH, GRUR 2018, 292 Rz. 25; BGH, GRUR 2020, 548 Rz. 15, 17) hat der Unterlassungsschuldner für das Handeln selbständiger Dritter grundsätzlich nicht einzustehen. Er ist jedoch im Rahmen seiner Pflicht zur Verhinderung weiterer Verletzungen gehalten, auf Dritte, deren Handeln ihm wirtschaftlich zugutekommt, im Rahmen des Möglichen, Erforderlichen und Zumutbaren einzuwirken, wenn er mit – ggf. weiteren – Verstößen durch diese Dritten ernstlich rechnen muss und zudem rechtliche oder auch nur tatsächliche Einwirkungsmöglichkeiten auf das Verhalten der Dritten hat. Diesem Haftungsmodell liegt die Wertung zugrunde, dass ein Schuldner, der sich zur Erweiterung seiner Handlungsmöglichkeiten der Hilfe Dritter bedient, für das hierdurch gesteigerte Risiko von Störungen einstehen muss. Dies gilt etwa in der Vertriebskette. Wer rechtsverletzend gekennzeichnete oder aufgemachte Produkte an Weiterverkäufer vertrieben hat, hat zur Erfüllung seiner Unterlassungspflicht diese Produkte regelmäßig zurückzurufen, um einer Fortsetzung des Störungszustands in Form des weiteren Vertriebs vorzubeugen (BGH, NJW 2019, 56 Rz. 18). Gegenüber seinen Abnehmern muss der Schuldner mit Nachdruck und Ernsthaftigkeit sowie unter Hinweis auf den rechtsverletzenden Charakter der Erzeugnisse deren Rückerlangung versuchen (BGH, GRUR 2018, 292 Rz. 32). Es reicht dabei nicht aus, die betreffenden Dritten nur über den Inhalt der Unterlassungspflicht zu informieren und sie zu einem entsprechenden Verhalten aufzufordern. Vielmehr muss die Einhaltung der Anordnungen auch überwacht werden, und angedrohte Sanktionen müssen bei Verstößen auch verhängt werden, um ihre Durchsetzung sicherzustellen (OLG Köln, GRUR-RR 2015, 271 Rz. 18; OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 22.11.2017, 6 W 95/17 = BeckRS 2017, 135120 Rz. 10; vgl. auch Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 12 Rn. 5.7). Aus dem Vortrag der Schuldnerin ergibt sich hieran gemessen nur, dass sie die direkten Abnehmer über das Werbeverbot informiert haben will. Zu welchem Zeitpunkt nach Zustellung des Berufungsurteils die Information übermittelt wurde, trägt die Schuldnerin nicht substantiiert vor, ebenso nicht, dass sie die Abnehmer nach entsprechender Information in geeigneter Weise überwacht hat. Von den vom Gläubiger hinsichtlich Testkäufen benannten Apotheken möchte die Schuldnerin hiervon 6 (nicht näher benannte) direkt beliefert, aber zu spät informiert haben. Auch hat die Schuldnerin unzureichend auf Großapotheken eingewirkt, dass diese ihre Werbung anpassen (Komplex: Werbung von Großhandelsapotheken). Ist dem Schuldner eine Werbung verboten worden, so muss er die Rückgabe oder Vernichtung ausgegebenen Werbematerials veranlassen (OLG Hamburg, GRUR 1989, 150). Über die eigentliche Beseitigung einer irreführenden Angabe aus einer Produktbeschreibung hinaus muss der Schuldner Werbeadressaten über das ergangene Verbot informieren, wenn davon auszugehen ist, dass die irreführende Angabe andernfalls im Gedächtnis Dritter fortlebt (OLG Frankfurt, GRUR 2018, 1085). Die Schuldnerin hat hieran gemessen erstmals in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass die Versandhandelsapotheken von der Schuldnerin die Information erhalten hätten, dass die Werbeaussagen angepasst werden müssen. Auch hierbei fehlen konkrete Angaben, zu welchem Zeitpunkt eine entsprechende Information erfolgt sein soll. Auch fehlt in diesem Zusammenhang ein Vortrag dazu, wie eine Überwachung der Versandhandelsapotheken stattgefunden haben soll. Schließlich hat die Schuldnerin unter Verstoß gegen den Unterlassungstitel Eigenwerbung betrieben (Komplex: Eigenwerbung). Der Gläubiger hat dezidiert vorgetragen, dass unter der Domain https://login.ZV..de/login unveränderte Werbeinformationen abrufbar sind. Die Einlassung der Schuldnerin aus der mündlichen Verhandlung, diese Daten seien allerdings nur abrufbar, wenn die Seite aus dem Ausland aufgerufen werde, wie bereits schriftsätzlich vorgetragen worden sei, ist unzureichend. Denn der schriftsätzliche Vortrag der Schuldnerin hat sich auf den Aufruf der Domain Q.com aus dem Ausland bezogen, nicht aber auf den unmittelbaren Aufruf einer Seite mit dem Zusatz „.de“. Bei einer solchen Domain mit nationalem Bezug erfolgt gerade keine Weiterleitung auf eine andere Landesseite. Die Schuldnerin handelte auch schuldhaft. Sie verstieß zumindest grob fahrlässig gegen die titulierte Unterlassungsverpflichtung, weil sie einen Rückruf unzureichend eingeleitet und überwacht hat, Dritte unzureichend über geänderte Werbeinhalte informierte und die Eigenwerbung für den Fachbereich nicht abgeändert hat. Im Streitfall erscheint unter Berücksichtigung des deutlichen Verschuldens ein Ordnungsgeld in Höhe von insgesamt 200.000,00 Euro als angemessen und ausreichend. Bei der Bemessung der Höhe eines Ordnungsmittels sind Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, der Verschuldensgrad, der Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlung und die Gefährlichkeit der begangenen und möglichen künftigen Verletzungshandlungen für den Verletzten zu berücksichtigen. Darüber hinaus sind die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners zu berücksichtigen (vgl. BGH, GRUR 2017, 318 Rz. 17). Dabei soll sich eine Titelverletzung für den Schuldner nicht lohnen (BGH, a.a.O. Rz. 26). Die Schuldnerin ist dabei dem Vortrag des Gläubigers unzureichend entgegengetreten, dass in den Sommermonaten ein Umsatz von 500.000,00 EUR je Monat mit dem streitgegenständlichen Produkt erzielt werden kann. Die Kammer geht davon aus, dass sie daher mit den vorstehenden Zuwiderhandlungen einen erheblichen Gewinn, veranlasst durch die untersagte Werbung erzielt hat, der sich in einer Größenordnung des festgesetzten Ordnungsgeldes bewegt. An die Stelle eines nicht beitreibbaren Ordnungsgeldes tritt die Ordnungshaft (§ 890 Abs. 1 S. 1 ZPO). In entsprechender Anwendung strafrechtlicher Vorschriften kann das Ordnungsgeld durch Festsetzung eines Tagessatzes und der zur Ahndung erforderlichen Tagessatzanzahl bestimmt werden (BGH, GRUR 2017, 318 Rz. 19 ff.). Im vorliegenden Fall erscheint die Verhängung von 20 Tagessätzen angemessen, wobei ein Tagessatz 10.000,00 Euro beträgt. Dementsprechend ist die Höhe der Ersatzordnungshaft auf einen Tag Ordnungshaft für jeweils 10.000,00 Euro Ordnungsgeld festzusetzen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 891 S. 3, 91 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Verfahrenswertes hat sich an dem Hauptsachestreitwert orientiert (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 26.03.2015, 4 W 15/15 = BeckRS 2015, 14808).