1 T 65/24

Leitsatz: 1. Erfährt oder weiß das Amtgericht, dass der Betroffene ursprünglich einen Rechtsanwalt zur Wahrnehmung seiner Rechte im Asylverfahren beauftragt hatte und äußert sich der Betroffene während der Anhörung, dass er sich nicht selbst zur Sache äußern wolle, sondern dies nur über seinen Anwalt tun wolle, ist diesem auch die Teilnahme an einer Anhörung zu ermöglichen; gegebenenfalls ist unter einstweiliger Anordnung einer nur kurzen Haft ein neuer Termin zu bestimmen.(Rn.17) 2. Vereitelt das Gericht durch seine Verfahrensgestaltung eine Teilnahme des Bevollmächtigten an der Anhörung, führt dies ohne Weiteres zur Rechtswidrigkeit der Haft; es kommt in diesem Fall nicht darauf an, ob die Anordnung der Haft auf diesem Fehler beruht (Anschluss BGH, Beschluss vom 25. April 2022 - XIII ZB 50/21 und BGH, Beschluss vom 12. November 2019 - XIII ZB 34/19).(Rn.15) 1. Auf die Beschwerde des Betroffenen wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Sangerhausen vom 13.03.2024 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat. 2. Gerichtskosten werden in allen Instanzen nicht erhoben. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen werden dem Antragsteller auferlegt. 3. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 5.000 €. I. Der am … im Irak (…) geborene Betroffene ist irakischer Staatsangehöriger. Seine Familie lebt noch im Irak. Den in der BRD gestellten Asylantrag vom 07.12.2020 beschied das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge mit Bescheid vom 16.03.2021 abschlägig. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass Abschiebungshindernisse nach § 60 Abs. 5 und 7 S. 1 AufenthG nicht vorliegen. Der Betroffene wurde aufgefordert, die BRD innerhalb von 30 Tagen nach Bekanntgabe der Entscheidung zu verlassen. Seine gegen diesen Bescheid gerichtete Klage wurde vom Verwaltungsgericht Halle (Saale) am 02.08.2022 abgewiesen., sodass der Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge seit dem 20.09.2022, rechtskräftig ist. Die Abschiebungsandrohung ist seit dem 21.10.2022 vollziehbar. Eine freiwillige Ausreise erfolgte nicht. Mit Antrag vom 12.03.2024 hat die Ausländerbehörde Mansfeld-Südharz zur Sicherung der Abschiebung nach dem Irak die Anordnung von Ausreisegewahrsam vom 12.03.2024 bis längstens 14.03.2024 beantragt. Das Gericht hat am 13.03.2024, nachdem die Antragstellerin den Richter telefonisch 9:15 Uhr benachrichtigte, dass der Betroffene in Gewahrsam genommen worden sei, versucht, den bereits durch die Antragstellerin im Antrag vom 12.03.2024 mitgeteilten Rechtsanwalt des Betroffenen zu erreichen. Eine Nachricht über den Termin am selben Tag 11:30 Uhr wurde auf seinem Anrufbeantworter hinterlassen. Im Rahmen der am 13.03.2024 11:30 Uhr durchgeführten Anhörung äußerte der Betroffene, dass er nicht selbst zur Sache sich äußern wolle, sondern dies nur über seinen Anwalt tun werde. Nach Verkündung der angefochtenen Entscheidung des Amtsgerichts ist dem Richter eine Nachricht des Rechtsanwalts des Betroffenen vorgelegt worden, aus der sich ergibt, dass der Rechtsanwalt keine Vollmacht in Bezug auf Freiheitsentziehungsverfahren durch den Betroffenen erhalten habe, weshalb Anlass für eine Bestellung eines anwaltlichen Vertreters gemäß § 62b AufenthG bestünde. Mit Beschluss vom 13.03.2024 hat das Amtsgericht Rechtsanwalt …, … dem Betroffenen für das Abschiebeverfahren gemäß § 62b AufenthG beigeordnet. Eine Abschiebung des Betroffenen in den Irak erfolgte ausweislich der dem Beschwerdegericht seitens der Antragstellerin elektronisch übermittelten Ausländerakte am 14.03.2024. Mit Schreiben vom 11.04.2024 hat der Betroffene Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 13.03.2024 eingelegt mit dem Ziel, festzustellen, dass der Beschluss des Amtsgerichts Sangerhausen vom 13.03.2024 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat. Das Amtsgericht hat mit Verfügung vom 12.04.2024 die Sache dem Landgericht zur Entscheidung vorgelegt. II. Die zulässige Beschwerde (§§ 59 ff. FamFG) ist begründet. Da der Betroffene bereits am 14.03.2024 in den Irak ausgeflogen wurde, hat sich die Beschwerde in der Hauptsache grundsätzlich erledigt. Ein Rechtsmittel wird im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit mit der Erledigung der Hauptsache grundsätzlich insgesamt unzulässig, weil die Beschwerde nicht mehr zulässig mit dem Ziel der Herbeiführung einer Sachentscheidung aufrechterhalten werden kann. Mit der Erledigung entfällt das Rechtsschutzbedürfnis für das Rechtsmittel (vgl. BGH, Beschl. v. 08.05.2012, II ZB 17/11). Im Rahmen der Beschwerdebegründungsschrift vom 11.04.2024 hat der Betroffene die Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses beantragt, sodass das Verfahren als Feststellungsverfahren gemäß § 62 FamFG zulässig ist. Es kann dahinstehen, ob die anderen in der Beschwerdeschrift vom 11.04.2024 aufgeführten Gründe ebenfalls zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung führen, da im Rahmen der Anhörung entgegen § 62d AufenthG bzw. entgegen des ausdrücklich erklärten Wunsches des Betroffenen ein Rechtsanwalt nicht hinzugezogen wurde und somit kein faires Verfahren stattgefunden hat. Der BGH führt dazu aus: Der Grundsatz des fairen Verfahrens garantiert jedem Betroffenen das Recht, sich in einem Freiheitsentziehungsverfahren von einem Bevollmächtigten seiner Wahl vertreten zu lassen und diesen zu der Anhörung hinzuzuziehen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Juli 2014 - V ZB 32/14, InfAuslR 2014, 442 Rn. 8; vom 12. November 2019 - XIII ZB 34/19, juris Rn. 7; vom 6. Oktober 2020 - XIII ZB 21/19, juris Rn. 14). Erfährt oder weiß das Gericht, dass der Betroffene einen Rechtsanwalt hat, muss es dafür Sorge tragen, dass dieser von dem Termin in Kenntnis gesetzt und ihm die Teilnahme an der Anhörung ermöglicht wird; gegebenenfalls ist unter einstweiliger Anordnung einer nur kurzen Haft nach § 427 FamFG ein neuer Termin zu bestimmen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. Oktober 2018 - V ZB 69/18, InfAuslR 2019, 152 Rn. 5; vom 7. April 2020 - XIII ZB 84/19, juris Rn. 9 f.; vom 15. Dezember 2020 - XIII ZB 28/20, juris Rn. 16). Vereitelt das Gericht durch seine Verfahrensgestaltung eine Teilnahme des Bevollmächtigten an der Anhörung, führt dies ohne Weiteres zur Rechtswidrigkeit der Haft; es kommt in diesem Fall nicht darauf an, ob die Anordnung der Haft auf diesem Fehler beruht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. April 2017 - V ZB 59/16, InfAuslR 2017, 292 Rn. 7; vom 12. November 2019 - XIII ZB 34/19, juris Rn. 7). (BGH, Beschluss vom 25. April 2022 – XIII ZB 50/21 –, Rn. 6, juris) Vorliegend war dem Amtsgericht bekannt, dass der Betroffene ursprünglich einen Rechtsanwalt zur Wahrnehmung seiner Rechte im Asylverfahren beauftragt hatte. Dies ergab sich bereits aus dem Antrag der Beteiligten zu 2 vom 12.03.2024. Auch wird aus der Akte ersichtlich, dass der Richter am Anhörungstag im Zeitraum zwischen 9:15 und 11:30 Uhr entsprechend seiner Verfügung bei dem Verfahrensbevollmächtigten anrief und auf dem Anrufbeantworter hinterließ, dass am selben Tag 11:30 Uhr die Anhörung in vorliegender Sache stattfinden soll. Auch äußerte der Betroffene während der Anhörung, dass er sich nicht selbst zur Sache äußern wolle, sondern dies nur über seinen Anwalt tun wolle. Dies allein hätte Anlass dafür sein müssen, die Entscheidung nur vorläufig zu erlassen unter kurzfristiger Nachholung einer ordnungsgemäßen Anhörung unter Beteiligung des Rechtsanwalts. Zwar hat das Amtsgericht nach seinem Tenor eine vorläufige Entscheidung gemäß § 427 FamFG vorgenommen, allerdings nicht – wie es dann geboten gewesen wäre - zur Nachholung einer Anhörung. Die Entscheidung enthält auch keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich tatsächlich um eine vorläufige handeln soll, weshalb auch die Rechtsbeschwerde vorliegend statthaft sein dürfte. Bei der Frage, welches Rechtsmittel statthaft ist und welche Frist ggf. gilt, kommt es allein auf den objektiven Inhalt der Entscheidung an. Ergibt deren Auslegung, dass tatsächlich eine endgültige Freiheitsentziehung gewollt ist, gelten die hiergegen eröffneten Rechtsmittel und deren Fristen. Dies gilt auch dann, wenn im Tenor die Formulierung „einstweilige Freiheitsentziehung“ auftaucht und die erteilte Rechtsmittelbelehrung nicht auf die Monatsfrist nach § 63 Abs. 1 hinweist, sondern auf die für eine eA geltende Frist von zwei Wochen nach § 63 Abs. 2 Nr. 1.30 AufenthG (Drews in: Prütting/Helms, FamFG, 6. Auflage 2023, § 427 FamFG, Rn. 14a). Es kann dahinstehen, inwieweit aufgrund der Neuregelung in § 62 d Aufenthaltsgesetz nunmehr grundsätzlich im Vorfeld einer Anhörung ein anwaltlicher Vertreter zu bestellen ist, soweit der Betroffene keinen anwaltlichen Vertreter besitzt, denn auch ohne diese Regelung war die Rechtsprechung des BGH eindeutig, dass dann, wenn erkennbar ist, dass der Betroffene auf die Anwesenheit seines Anwalts Wert legt, diesem auch die Teilnahme an einer Anhörung zu ermöglichen ist. Soweit das Amtsgericht nach Verkündung der angefochtenen Entscheidung den Beteiligten zu 2 gemäß § 62b AufenthG als Verfahrensbevollmächtigten beigeordnet hat, konnte dies die vor der Entscheidung fehlerhaft durchgeführte Anhörung nicht heilen; eine Teilnahme an der Anhörung war durch den bloßen – insoweit nachträglichen - Beschluss gerade nicht ermöglicht worden. Eine dann deshalb gebotene Nachholung einer ordnungsgemäßen Anhörung ist bis zur nunmehr bereits erfolgten Abschiebung nicht vorgenommen worden. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG. IV. Der Gegenstandswert bestimmt sich nach § 36 Abs. 3 GNotKG (vgl. BGH, Beschl. v. 06.03.2014, Az. V ZB 17/14).