312 O 387/09

Leitsatz: Wird ein im Ausfuhrmitgliedstaat in einer bestimmten Packungsgröße vertriebenes Arzneimittel im Einfuhrmitgliedstaat in einer weiteren Packungsgröße vertrieben, so ist der Parallelimporteur berechtigt, ohne Zustimmung des Markeninhabers das Arzneimittel umzukonfektionieren und in neu hergestellten, äußeren Umverpackungen im Einfuhrmitgliedstaat zu vertreiben, da das Umpacken erforderlich ist, um das parallelimportierte Arzneimittel auf einem Teilmarkt im Inland vertreiben zu können (Anschluss OLG Hamburg, 29. Oktober 2009, 3 U 30/09).(Rn.34) (Rn.38) (Rn.39) (Rn.52) I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr das Arzneimittel S...® (Wirkstoff: Pramipexol) in der Wirkstoffstärke „0,18 mg (Base)“ und der Packungsgröße 30 Tabletten aus Frankreich in die Bundesrepublik Deutschland zu importieren und die äußere Originalpackung durch eine eigene Verpackung zu ersetzen und das Arzneimittel in solcher Form in der Packungsgröße N3 (100 Tabletten) in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen. II. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. III. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin ¾ und die Beklagte ¼. IV. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 104.000,- und für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. I. Die zulässige Klage ist hinsichtlich der Klageanträge 1. bis 3. unbegründet und im Übrigen begründet. 1. Die Klägerin kann hinsichtlich der Klaganträge 1. bis 3. aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt Unterlassung von der Beklagten verlangen. Gegenstand der Unterlassungsanträge 1. bis 3. ist das Anbieten und Vertreiben der jeweils in der Packungsgröße N1 zu 28 Tabletten aus a) Italien (M..®), b) Großbritannien (M..Plus®) und c) Rumänien (M..Plus®) parallelimportierten Arzneimittel in Deutschland, soweit die Antragsgegnerin hierzu eine eigene (von ihr hergestellte) äußere Umverpackung (Eigenverpackung) in den Packungsgröße N2 zu 56 Tabletten (M..®) und N3 zu 98 Tabletten (M..Plus®) benutzt. Der Unterlassungsantrag geht davon aus und dies ist auch unstreitig, dass sämtliche vorgenannten von der Beklagten in den jeweiligen Ausfuhrmitgliedstaaten aufgekauften Packungsgrößen N1 der Präparate der Klägerin im Einfuhrmitgliedstaat Deutschland verkehrsfähig sind und in diesen Packungsgrößen auch allgemein gehandelt werden dürfen. Unstreitig ist zwischen den Parteien weiter, dass die N2 und N3 Packungsgrößen im Ausfuhrmitgliedsstaat nicht erhältlich sind. Einen Unterlassungsanspruch gem. Art. 9 Abs. 1 S. 2 lit. a), Art. 14 Abs. 1 S. 2, Art. 98 Abs. 1 GMV i. V. m. § 14 Abs. 5 MarkenG steht der Klägerin gegen die Beklagte nicht zu. Nach Art. 9 Abs. 1 S. 2 lit. a) GMV ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit der Gemeinschaftsmarke identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Gemeinschaftsmarke Schutz genießt. Die Verwirklichung dieses gesetzlichen Tatbestands soll nach dem Vorbringen der Klägerin dadurch gegeben sein, dass die Beklagte Arzneimittel der Klägerin nach Deutschland importiert und hier nach Erstellen einer neuen (eigenen) äußeren Umverpackung unter der gleichnamigen Klagemarke anbietet und vertreibt. Nach der Rechtsprechung des EuGH und des BGH kann der Markeninhaber die Veränderung verbieten, die mit dem Umpacken eines mit der Marke versehenen Arzneimittels verbunden ist und die ihrem Wesen nach die Gefahr einer Beeinträchtigung des Originalzustands der Ware schafft, es sei denn, das Umpacken ist erforderlich, um die Vermarktung des parallel importierten Arzneimittels zu ermöglichen, und die berechtigten Interessen des Markeninhabers sind gewahrt (EuGH, GRUR Int. 1996, 1144, Tz. 79 - Bristol-Myers Squibb; GRUR 2007, 586, Tz. 19 - Boehringer Ingelheim/Swingward II; BGH, Urt. v. 05.06.2008, I ZR 208/05, Rz. 23, zitiert nach Juris – KLACID PRO). Ein Markeninhaber kann sich dem weiteren Vertrieb eines Arzneimittels nach Art. 7 Abs. 2 MarkenRL (§ 24 Abs. 2 MarkenG), Art. 13 Abs. 2 GMV widersetzen, wenn der Importeur es umpackt und die Marke wieder angebracht hat, es sei denn, es liegen die fünf in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften entwickelten Erschöpfungsvoraussetzungen vor (EuGH a. a. O., Tz. 79 - Bristol-Myers Squibb; Tz. 21 - Boehringer Ingelheim/Swingward II), so dass der Parallelimporteur insoweit auch ohne Zustimmung des Markeninhabers zum Umkonfektionieren fremder Markenware befugt ist. Die Beklagte ist nach Maßgabe dieser Voraussetzungen berechtigt, auch ohne Zustimmung der Klägerin die Präparate M..® und M..Plus® entsprechend umzukonfektionieren und in neu hergestellten, äußeren Umverpackungen in der Bundesrepublik zu vertreiben. Das OLG Hamburg hat in dem Urteil vom 29.10.2009, Az. 3 U 30/09 (vgl. Anl. B 2), das einen vergleichbaren Fall betraf, Folgendes ausgeführt: „Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin nicht verlangen, dass diese es unterlässt, das in Packungen á 60 Stück (N2) aus Portugal bezogene Arzneimittel in anderen Packungsgrößen und so insbesondere in Packungen á 100 Stück (N3) in Deutschland auf den Markt zu bringen. Im Einzelnen: 1. Streitgegenstand des Verfahrens ist allein die Frage, ob die Antragsgegnerin berechtigt ist, das im Wege des Parallelimports in der Packungsgröße zu 60 Kapseln aus Portugal bezogene Fertigarzneimittel „L[…]“ in der Wirkstärke 140 mg nach Umpacken, in welcher Form auch immer, in anderen Packungsgrößen als der Originalgröße in Deutschland anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen. Insbesondere geht es darum, dass die Antragsgegnerin für sich in Anspruch nimmt, aus importierten 60iger-Packungen eine für den Vertrieb in Deutschland eigens hergestellte N3-Packung mit 100 Tabletten zu schaffen. 2. Die durch den Fall aufgeworfene Frage ist in der Rechtsprechung des BGH zu Lasten der Markeninhaber beantwortet worden. So hat der BGH erst jüngst in seinem Urteils vom 5.6.08 – I ZR 208/05 – (WRP 2008,1554 - KLACID PRO) ausgeführt: „Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist von einer künstlichen Marktabschottung auch auszugehen, wenn der Parallelimporteur nur von einem Teilmarkt im Einfuhrmitgliedstaat ausgeschlossen wird. Das ist auch anzunehmen, wenn im Ausfuhrmitgliedstaat nur eine Packungsgröße eines Arzneimittels in Verkehr gebracht worden ist, während im Einfuhrmitgliedstaat neben dieser Packungsgröße eine weitere Packungsgröße vom Markeninhaber vertrieben wird. Dadurch wird der Parallelimporteur vom Vertrieb der weiteren Packungsgröße im Einfuhrmitgliedstaat ausgeschossen. Dies begründet eine Zwangslage des Parallelimporteurs, die ein Umpacken rechtfertigt (vgl. EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 52 -54 – Bristol-Myers Squibb).“ (BGH a.a.O., Tz. 34). Dies entspricht dem, was der BGH unter Bezugnahme auf dieselbe EuGH-Entscheidung bereits in seinem Urteil vom 11.7.02 – I ZR 198/99 – Treloc/Triloc zur Erforderlichkeit der Herstellung einer nur in Deutschland, nicht aber in Österreich angebotenen 100er-Packung gesagt hatte. In den dortigen Tz 29 und 30 heißt es: „Im Ergebnis nicht anders liegt es bei den neu hergestellten Kartons zu 100. Hier kann die Erforderlichkeit zwar nicht schon unter Hinweis darauf verneint werden, dass der Beklagten bereits mit den Packungen zu 20 und zu 50 Tabletten, die es auch in Österreich gibt, ein ausreichender Marktzutritt zum deutschen Markt eröffnet sei. Denn es läge eine unzulässige Abschottung der Märkte vor, wenn der Importeur die Ware nur auf einem beschränkten Marktsegment vertreiben dürfte (vgl. EuGH Slg. 1996, I-3457, 3535 TZ. 54 – Bristol-Myers Squibb; …).“ 3. In den vom BGH zitierten Teilziffern 52- 54 der Entscheidung Bristol-Myers-Squibb (verbundene Rechtssachen C-427/93, C-429/93 und C-436/93) führt der EuGH unter der Überschrift „Zur künstlichen Abschottung der Märkte zwischen Mitgliedstaaten“ aus, unter welchen Voraussetzungen die Geltendmachung der Rechte aus der Marke zu einer Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten beitragen kann. In der Tz 52 wird der Fall beschrieben, in dem der Markeninhaber das gleiche Arzneimittel in verschiedenen Mitgliedstaaten in unterschiedlichen Packungen in den Verkehr bringt und das Arzneimittel in dem Zustand, in dem es von dem Markeninhaber in einem Mitgliedstaat in Verkehr gebracht worden ist, in einem anderen Mitgliedstaat vom Parallelimporteur nicht in den Verkehr gebracht werden kann. Dies hat zur Folge, dass der Markeninhaber sich der für den Vertrieb im Einfuhrmitgliedstaat erforderlichen Veränderungen des konkreten, mit der Marke versehenen Produkts grundsätzlich nicht widersetzen kann, Tz 53. In Tz 54 heißt es dann: „Verwendet der Markeninhaber entsprechend den Vorschriften und der Praxis im Einfuhrmitgliedstaat dort verschiedene Packungsgrößen, so kann allein daraus, dass eine dieser Größen auch im Ausfuhrmitgliedstaat vertrieben wird, nicht geschlossen werden, dass ein Umpacken der Ware nicht erforderlich ist. Es läge nämlich eine Abschottung der Märkte vor, wenn der Importeur die Ware nur auf einem beschränkten Teil des Marktes für diese Ware vertreiben könnte.“ 4. Diese Urteilspassage, die in der späteren Entscheidung Merck, Sharp Dohme (Rechtssache C-443/99 – Urteil vom 23 4.02 - Tz 26 am Ende) dahin zitiert worden ist, dass es für ein das Umpacken erforderlich machendes Hindernis ausreiche, wenn dieses für eine der vom Markeninhaber im Einfuhrmitgliedstaat verwendeten Packungen bestehe, kann man mit dem BGH sehr wohl so verstehen, dass nicht nur ein von dem Markeninhaber selbst oder mit seiner Zustimmung in einem Mitgliedstaat in den Verkehr gebrachtes markiertes Arzneimittel nach der notwendigen Anpassung auf den Märkten aller Mitgliedstaaten vertrieben können werden muss, sondern dass die Märkte in der Gemeinschaft auch dann nicht über die Marke abgeschottet werden dürfen, wenn die im Ausfuhrmitgliedstaat erstmals in den Verkehr gebrachte Packung in gleicher Größe zwar auch im Einfuhrmitgliedstaat gehandelt wird, das Arzneimittel dort vom Markeninhaber aber auch noch in weiteren Packungsgrößen vertrieben wird und der Parallelimporteur aus der importierten Packung entsprechende andere Packungen herzustellen beabsichtigt. 5. Die Antragstellerin versteht diese Passage des EuGH-Urteils dagegen so, dass die Erhältlichkeit einer im Einfuhrstaat vermarkteten Größe im Ausfuhrstaat für sich allein nicht ausreiche, um die Erforderlichkeit des Umpackens anderer Packungsgrößen aus dem Ausfuhrstaat zu verneinen. Das kann man so sehen, wenn man die Rechtsprechung des EuGH zum Parallelimport von Arzneimitteln jeweils nur im Hinblick auf die Vermarktungsfreiheit für das konkrete mit der Marke gekennzeichnete Produkt verstehen will, das mit Billigung des Markeninhabers in einem Mitgliedstaat erstmals in den Verkehr gebracht wurde. Und auch die Tz 54 aus den verbundenen Rechtssachen mag man im Argumentationszusammenhang der beiden vorhergehenden Teilziffern so, wie die Antragstellerin es tut, dahin interpretieren, dass die Erforderlichkeit eines an sich notwendiges Umpacken einer anderen Packung des Arzneimittels nicht deswegen entfällt, weil es jedenfalls eine übereinstimmende Packungsgröße in beiden Mitgliedstaaten gibt. 6. Die Adaption der EuGH-Rechtsprechung durch den BGH ist allerdings eindeutig, wie sich aus den oben wieder wiedergegebenen wörtlichen Zitaten ergibt. Die Antragstellerin kann dem auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass der Fall aus der Entscheidung „KLACID PRO“ nicht mit dem hier zu beurteilenden vergleichbar sei, weil es dort bei der nämlichen Packungsgröße um die unterschiedliche Dosierungsanleitung gegangen sei. Dies ändert an dem vom BGH in Anlehnung an den EuGH aufgestellten Rechtssatz nämlich nichts. Denn der BGH hat zur Lösung des Falles gerade sein aus der Bristol-Myers Squibb-Entscheidung hergeleitetes Verständnis der Voraussetzungen einer nicht zulässigen Marktabschottung über die Marke fruchtbar gemacht (WRP 2008,1554, Tz 34 - KLACID PRO).“ Diesen Ausführungen schließt die Kammer sich an. Dementsprechend ist vorliegend das Umpacken in eine neue äußere Umverpackung erforderlich, um die parallelimportierten Arzneimittel, die Gegenstand der Klaganträge 1 bis 3 sind, auf einem Teilmarkt im Inland vertreiben zu können und es ist mithin markenrechtliche Erschöpfung eingetreten. 2. Hinsichtlich des Klagantrags zu 4. steht der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gem. Art. 9 Abs. 1 S. 2 lit a), Art. 14 Abs. 1 S. 2, Art. 98 Abs. 1 GMV i. V. m. § 14 Abs. 5 MarkenG hingegen zu. Die Tatbestandvoraussetzungen der genannten Vorschriften liegen vor. Der Klägerin ist es auch nicht verwehrt sich auf ihr Markenrecht zu berufen, weil die Ausübung dieses Rechts eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten i. S. d. Art 36 S. 2 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEU) darstellt (vormals Art. 30 S. 2 EG-Vertrag). Nach der Rechtsprechung des EuGH obliegt es dem Parallelimporteur, den Nachweis für das Vorliegen der Voraussetzung zu erbringen, dass die Geltendmachung der Marke durch den Markeninhaber zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der umgepackten Waren unter der Marke zu widersetzen, zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedsstaaten beitragen würde (a. a. O., Tz. 52 - Boehringer Ingelheim/Swingward II). Dass dies der Fall ist, hat die Beklagte jedoch nicht ausreichend dargelegt. Die bestrittene Behauptung der Beklagten, Beschaffungsprobleme für die Packungsgröße N3 zu 100 Tabletten des Präparats S...® 0,18 mg auf dem französischen Markt zu haben, ist trotz Hinweises der Kammer in der mündlichen Verhandlung nicht substantiiert und insbesondere nicht unter Beweis gestellt worden. Sie ist daher unbeachtlich. Es kann deshalb dahinstehen, unter welchen tatsächlichen Voraussetzungen eine künstliche Abschottung der Märkte anzunehmen wäre, wenn der Hersteller das Angebot der Ware im Ausfuhrland klein hält oder sonst die Beschaffung erschwert. Die Beklagte meint jedoch, dass es darauf nicht ankomme, sondern jegliche Beschränkung des Absatzes auf eine Packungsgröße im Einfuhrstaat, wenn es weitere übliche Packungsgrößen gebe, eine Marktabschottung darstelle. Diese Auffassung teilt die Kammer nicht. Voraussetzung der Erschöpfung ist u. a., dass das Umpacken erforderlich ist, um die Vermarktung der parallel importierten Ware in dem Einfuhrmitgliedstaat zu ermöglichen, und dass die berechtigten Interessen des Markeninhabers gewahrt sind (EuGH, a. a. O., Tz. 19 – Boehringer Ingelheim/Swingward II). Die Voraussetzung der Erforderlichkeit ist erfüllt, wenn Regelungen oder Praktiken im Einfuhrmitgliedstaat den Vertrieb der genannten Waren auf dem Markt dieses Staats in der gleichen Verpackung, in der sie im Ausfuhrmitgliedstaat vertrieben werden, verhindern (EuGH, a. a. O., Tz. 35 f. – Boehringer Ingelheim/Swingward II). Hierzu reicht – wie oben bereits ausgeführt - auch die Abschottung von einem Teilmarkt aus, wenn im Einfuhrmitgliedsstaat eine weitere Packungsgröße vom Markeninhaber vertrieben wird, während im Ausfuhrmitgliedstaat nur eine Packungsgröße im Verkehr ist. Die Erforderlichkeit des Umpackens und damit der Ausschluss von einem Teilmarkt sind aber dann nicht gegeben, wenn es im Aus- und Einfuhrmitgliedstaat keine unterschiedlichen Packungsgrößen und auch keine mit einer künstlichen Abschottung vergleichbaren Beschaffungsprobleme gibt, wobei rein wirtschaftliche Gründe für das Umpacken nicht ausreichen (EuGH, a. a. O., Tz. 37 – Boehringer Ingelheim/Swingward II). Dass sich die Beklagte hier in einer Zwangslage befindet, ist vorliegend weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Den berechtigten Interessen des Markeninhabers ist deshalb Vorrang zu geben. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 2. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Die Parteien streiten darüber, ob ein Umpacken von parallel importierten Arzneimitteln in eine andere (hier: größere), im Einfuhrmitgliedstaat gehandelte Packungsgröße x auch dann zulässig ist, wenn die importierte Packungsgröße y im Einfuhrmitgliedstaat zwar in einer geringeren Zahl als die größere Packungsgröße x allgemein abgesetzt wird, im Übrigen aber ohne Einschränkung verkehrs- und absatzfähig ist und auch tatsächlich gehandelt wird. Die Klägerin, ein forschendes Pharmaunternehmen, ist Inhaberin der Gemeinschaftswortmarken Nr. 2409225 M.., Nr. 1707835 M..Plus und Nr. 1072602 S... (vgl. Anlagenkonvolut K 1). Die Beklagte, ein Parallelimporteur von Arzneimitteln aus den Staaten der EU und des Europäischen Wirtschaftsraums in die Bundesrepublik Deutschland, importiert unter anderem M..® in der Wirkstoffstärke 40 mg aus Italien (Klagantrag Ziffer I.1.), M..Plus® in der Wirkstoffstärke 80 mg/25 mg aus Großbritannien (Klagantrag Ziffer I.2.) sowie in der Wirkstoffstärke 80 mg/12,5 mg aus Rumänien (Klagantrag Ziffer I.3.) und S...® in der Wirkstoffstärke 0,18 mg (Base) aus Frankreich (Klagantrag Ziffer I.4.) in die Bundesrepublik Deutschland. Die Beklagte notifizierte die Klägerin über den Parallelimport von S...® (Wirkstoff: Pramipexol) in der Wirkstoffstärke 0,18 mg (Base) und der Packungsgröße 30 Tabletten aus Frankreich mit Schreiben vom 27. Februar 2008 und bemusterte die Klägerin nach deren Aufforderung vom 5. März 2008 mit Schreiben vom 2. April 2008 (Anlagenkonvolut K 8). In ihrer Notifizierung kündigte die Beklagte an, die importierten Packungen der Größe 30 Tabletten in eigene Packungen der Größe N3 (100 Tabletten) umpacken zu wollen. Dem Umpacken in eigene Umverpackungen widersprach die Klägerin mit Schreiben vom 15. April 2008 (Anlage K 9). Mit Schreiben vom 17. März 2008 (Anlage K 4) notifizierte die Beklagte die Klägerin über den Parallelimport von M..Plus® (Wirkstoffe: Telmisartan und Hydrochlorothiazid) in der Wirkstoffstärke 80 mg/12,5 mg und der Packungsgröße N 1 (28 Tabletten) aus Rumänien. In ihrer Notifizierung kündigte die Beklagte an, die importierten Packungen der Größe 28 Tabletten in eigene Packungen der Größe N3 (98 Tabletten) umpacken zu wollen. Dem Umpacken in eigene Umverpackungen widersprach die Klägerin mit Schreiben vom 8. April 2008 (Anlage K 5). Weiterhin notifizierte die Beklagte die Klägerin über den Parallelimport von M..Plus® (Wirkstoffe: Telmisartan und Hydrochlorothiazid) in der Wirkstoffstärke 80 mg/25 mg und der Packungsgröße N 1 (28 Tabletten) aus Großbritannien mit Schreiben vom 17. Dezember 2008 (Anlage K 6). In ihrer Notifizierung kündigte die Beklagte an, die importierten Packungen der Größe 28 Tabletten in eigene Packungen der Größe N3 (98 Tabletten) umpacken zu wollen. Dem Umpacken in eigene Umverpackungen widersprach die Klägerin mit Schreiben vom 22. Dezember 2008 (Anlage K 7). Schließlich notifizierte die Beklagte die Klägerin über den geplanten Import von M..® (Wirkstoff: Telmisartan) in der Wirkstoffstärke 40 mg und der Packungsgröße 28 Tabletten aus Italien in die Bundesrepublik Deutschland mit Schreiben vom 21. April 2009 (Anlage K 2). In ihrer Notifizierung kündigte die Beklagte an, die importierten Packungen der Größe N1 (28 Tabletten) in eigene Packungen der Größe N2 (56 Tabletten) umpacken zu wollen. Des Weiteren kündigte die Beklagte an, das zuvor praktizierte Aufstocken von 28er Packungen zu 56er Packungen, was aufgrund des Füllvolumens der 28er Packung möglich war und ist, aufgeben zu wollen. Mit Schreiben vom 28. April 2009 widersprach die Klägerin einem Umpacken in 56er Packungen, da dieses nicht erforderlich sei. Zur Begründung verwies die Klägerin auf vorhergehende Korrespondenz vom 8. Oktober 2008 (Anlagenkonvolut K 3). Sämtliche vorgenannten von der Beklagten in den jeweiligen Ausfuhrmitgliedstaaten aufgekauften Packungsgrößen der Präparate der Klägerin sind im Einfuhrmitgliedstaat Deutschland verkehrsfähig und werden in diesen Packungsgrößen auch allgemein gehandelt. Sie sind also in der Packungsgröße, in der sie von der Beklagten im Ausfuhrmitgliedstaat aufgekauft werden, in Deutschland im Rahmen der im zentralisierten Verfahren durch die europäische Zulassungsbehörde (EMEA) erteilten Zulassungen verkehrsfähig. Dabei stellen sich die Verkaufszahlen der einzelnen Packungsgrößen der genannten Präparate für das Kalenderjahr 2008 in Deutschland nach dem Vorbringen der Parteien wie folgt dar: Präparat Anzahl verkaufte Verpackungen Klägerin Gesamtumsatz (Anl. B1) M.. 40 mg N1 (28 Tabletten) 8.036 11.303 M.. 40 mg N2 (56 Tabletten) 14.479 23.947 M..Plus 80/12,5 mg N1 (28 Tabletten) 5.945 8.202 M..Plus 80/12,5 mg N3 (98 Tabletten) 256.607 359.138 M..Plus 80/25 mg N1 (28 Tabletten) 633 633 M..Plus 80/25 mg N3 (98 Tabletten) 5.277 5.593 S... 0,18 mg N1 (30 Tabletten) 31.297 49.092 S... 0,18 mg N3 (100 Tabletten) 266.237 278.000 Im Falle von S...® in der Wirkstoffstärke 0,18 mg (Base) sind alle Packungsgrößen (nämlich zu 30 und zu 100 Tabletten) sowohl im Ausfuhrmitgliedstaat Frankreich als auch im Einfuhrmitgliedstaat Deutschland verkehrsfähig und werden in beiden Ländern nachgefragt und abgesetzt. M..® und M..Plus® aus Italien, Großbritannien und Rumänien sind im Ausfuhrstaat jedoch nicht in den Größen 56er (Klagantrag 1) und 98er (Klagantrag 2 und 3) erhältlich. Die Klägerin meint, die Unterlassungsanträge seien aus Art. 9 Abs. 1 lit. a) Gemeinschaftsmarkenverordnung (GMV) begründet, denn die Beklagte verletzte ohne Rechtfertigung die Markenrechte der Klägerin an den Gemeinschaftswortmarken „M..“, „M..Plus“ und „S...“. Ausgangspunkt sei nach der Rechtsprechung des EuGH und des BGH, ob ein Umpacken der 28er Packung M..® und M..Plus® in eigene 56er oder 98er Packungen bzw. ein Umpacken der 30er Packung S...® in eigene 100er Packungen durch die Beklagte erforderlich sei. Ein derartig schwerwiegender Eingriff wie das Umpacken in eigene Verpackungen unter Wiederanbringung der Marken der Klägerin wäre vorliegend nur dann gerechtfertigt, wenn es kein anderes Mittel gebe, um Zugang zum deutschen Markt zu erhalten. Hier habe die Beklagte jedoch ohne Weiteres einen (effektiven) Marktzugang, und zwar in sämtlichen streitgegenständlichen Packungsgrößen. Die Beklagte könne sich auch nicht damit verteidigen, dass die N1 Packungsgrößen weniger häufig abgesetzt würden. Dies treffe zunächst für M..® 40 mg überhaupt nicht zu. Der Absatz sei insoweit vergleichbar. Aber auch für die übrigen Präparate, in denen die größere Packungsgröße deutlich häufiger abgesetzt werde als die jeweils importierte, kleinere Packungsgröße, sei das Argument des allgemein höheren Absatzes einer anderen Packungsgröße ohne rechtliche Relevanz. Denn die für das Umpacken bestehende Voraussetzung der Erforderlichkeit sei nicht erfüllt, wenn das Umpacken in eigene Verpackungen seinen Grund ausschließlich darin habe, dass der Parallelimporteur wirtschaftliche Vorteile erlangen möchte. Dies habe der EuGH in Sachen Boehringer/Swingward II in seiner Entscheidung vom 26. April 2007, Rechtssache C-348/04 klar bestätigt. Der EuGH gehe in seiner Entscheidung Bristol-Myers Squibb (verbundene Rechtssachen C-427/93, C-429/93 und C-436/93) nur dann von einer Abschottung der Märkte aus, wenn der Parallelimporteur tatsächlich daran gehindert sei, eine Ware von einem Mitgliedstaat in einen anderen zu importieren. Ein Handelshemmnis für das konkret zu importierende Arzneimittel könne nur bestehen, wenn die gleiche Packungsgröße im Importmitgliedstaat nicht vertrieben werde. Stets gehe es dem EuGH jedoch darum, dass eine bestimmte Packungsgröße nicht – und das heiße überhaupt nicht – vertrieben werden könne, dass es sich mithin um ein echtes Handelshemmnis im Sinne des Art. 28 EG-Vertrag handele. Auch in seiner Entscheidung Upjohn (Rechtssache C-379/97), auf die der EuGH in seiner Entscheidung Boehringer I ausdrücklich verweise, werde hervorgehoben, dass eine Zwangslage nur dann bestehe, wenn es dem Parallelimporteur (rechtlich oder tatsächlich) unmöglich sei, die Ware aus einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat zu importieren. Die Beklagte könne sich auch nicht auf die Entscheidung des BGH vom 5. Juni 2008 (GRUR 2008, S. 1089 ff.) in Sachen KLACID PRO berufen. Diese Entscheidung sei nicht dahingehend zu verstehen, der Parallelimporteur sei berechtigt, das konkret zu importierende Warenstück in jeder beliebigen im Einfuhrmitgliedstaat zugelassenen und nachgefragten Packungsgröße zu vertreiben. Denn eine solche Interpretation ginge weit über den Normzweck von Art. 28 EG-Vertrag hinaus und würde den Parallelimporteuren ermöglichen, jede importierte Packung in einer eigenen Faltschachtel und in jeder beliebigen Größe zu vertreiben. Eine subtile Marktabschottung finde nicht statt, die unterschiedlichen Größen seien Ausdruck unterschiedlicher Verschreibungs- und Erstattungsgewohnheiten. Die Klägerin beantragt: I. Der Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) v e r b o t e n, im geschäftlichen Verkehr 1. das Arzneimittel M..® (Wirkstoff: Telmisartan) in der Wirkstoffstärke „40 mg“ und der Packungsgröße 28 Tabletten aus Italien in die Bundesrepublik Deutschland zu importieren, und die äußere Originalpackung durch eine eigene Verpackung zu ersetzen, und das Arzneimittel in solcher Form in der Packungsgröße N2 (56 Tabletten) in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen. und/oder 2. das Arzneimittel M..Plus® (Wirkstoffe: Telmisartan und Hydrochlorothiazid) in der Wirkstoffstärke „80 mg/25 mg“ und der Packungsgröße 28 Tabletten aus Großbritannien in die Bundesrepublik Deutschland zu importieren und die äußere Originalpackung durch eine eigene Verpackung zu ersetzen und das Arzneimittel in solcher Form in der Packungsgröße N3 (98 Tabletten) in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen. und/oder 3. das Arzneimittel M..Plus® (Wirkstoffe: Telmisartan und Hydrochlorothiazid) in der Wirkstoffstärke „80 mg/12,5 mg“ und der Packungsgröße 28 Tabletten aus Rumänien in die Bundesrepublik Deutschland zu importieren und die äußere Originalpackung durch eine eigene Verpackung zu ersetzen und das Arzneimittel in solcher Form in der Packungsgröße N3 (98 Tabletten) in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen. und/oder 4. das Arzneimittel S...® (Wirkstoff: Pramipexol) in der Wirkstoffstärke „0,18 mg (Base)“ und der Packungsgröße 30 Tabletten aus Frankreich in die Bundesrepublik Deutschland zu importieren und die äußere Originalpackung durch eine eigene Verpackung zu ersetzen und das Arzneimittel in solcher Form in der Packungsgröße N3 (100 Tabletten) in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie trägt vor, die Markenrechte der Klägerin seien erschöpft. Eine künstliche Abschottung der europäischen Märkte liege auch dann vor, wenn der Originalhersteller unter Berufung auf seine Marke den Zugang zu bestimmten Teilmärkten für das eingeführte Arzneimittel verhindere. Die Verweisung des Importeurs auf einen wirtschaftlich unbedeutenden Teilmarkt, während dem Parallelimporteur der Zugang zu den starken Teilmärkten nicht oder nur kaum möglich sei, stelle eine im Vergleich zu den sonstigen Marktstrategien zur künstlichen Abschottung subtilere, aber ebenso wirksame Maßnahme dar. Dies könne der Markeninhaber bewirken, indem er die in den Einfuhrstaaten relevanten Packungsgrößen in den Ausfuhrstaaten gar nicht erst in den Verkehr bringe (Konstellation der Klageanträge 1 – 3) oder das Angebot für diese Packungsgröße so klein halte, dass Importeure die Ware selten oder nur in geringen Mengen kaufen könnten (Konstellation des Klagantrags 4). Eine solche Marktaufteilung behindere den freien Warenverkehr und deshalb stehe Arzneimittelimporteuren das Recht zu, neue Packungsgrößen herzustellen, selbst wenn die eingeführte Packungsgröße in Deutschland einen gewissen Absatz finden könne. Auch der Ausschluss von nur einem Teilmarkt führe zu einer mengenmäßigen Einfuhrbeschränkung und stelle eine Art. 28 EG-Vertrag verletzende künstliche Abschottung dar. Mit der N1-Packung sei ein Zugang zum Teilmarkt der 56er Packung nicht möglich, denn der Apotheker sei grundsätzlich verpflichtet, die verschriebene Packungsgröße abzugeben, § 17 Abs. 5 S. 1 APBetrO. Deshalb sei auch die Bündelung in ständiger Rechtsprechung anerkannt. Ein pauschales Recht, eine kleinere Packungsgröße abzugeben, enthalte der Rahmenvertrag über die Arzneimittelversorgung nach § 129 Abs. 2 SGB V (vgl. Anl. B 3) nicht, und dies sei auch absolut unüblich. Darüber hinaus müsste der Patient zweimal zu zahlen, §§ 31 Abs. 3, 61 SGB V. Das würde kein Patient freiwillig tun. Sie, die Beklagte, könne auch nicht darauf verwiesen werden, die 100er Packung von S...® aus Frankreich zu importieren, denn jegliche Beschränkung des Absatzes auf eine Packungsgröße im Einfuhrstaat stelle eine Marktabschottung dar, selbst wenn es weitere übliche Packungsgrößen gebe. Sie habe zudem Beschaffungsprobleme für die Packungsgröße 100 Tabletten des Präparats S...® 0,18 mg auf dem französischen Markt, sodass auch aus tatsächlichen Gründen hinsichtlich des Klagantrags zu 4 eine Zwangslage zum Umpacken gegeben sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.02.2010 verwiesen.