402 HKO 47/20

Leitsatz: 1. Ein Konzertveranstalter ist schadensersatzpflichtig, wenn er die geschuldete Leistung, den Auftritt eines Hauptact-Künstlers, nicht erbringt nachdem der Künstler den Auftritt abgesagt hat, weil der Deutsche Gesundheitsminister öffentlich erklärte, dass Deutschland am Beginn einer Coronavirus-Epidemie steht.(Rn.26) 2. Dem Promotionunternehmen ist kein Mitverschulden anzulasten, weil es sich nicht um eine Durchführung der Veranstaltung mit anderen Mitwirkenden bemüht, wenn die Veranstaltung auf den absagenden Künstler zugeschnitten war.(Rn.27) 3. Ein Fall höherer Gewalt liegt nicht vor, wenn die Veranstaltung trotz einer Lage mit vielen Infektionen hätte stattfinden können. Es müsste zumindest vorgetragen werden, dass die Veranstaltung wegen der Corona-Pandemie untersagt wurde. Ein Künstler ist ein Erfüllungsgehilfe des Konzertveranstalters, für dessen Absage der Konzertveranstalter einzustehen hat.(Rn.31) 4. Eine Vertragsanpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage kommt nicht in Betracht, wenn die Parteien eine Absage des Künstlers und einen dadurch bedingten Konzertausfall ausdrücklich zum Vertragsinhalt gemacht haben.(Rn.32) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 73.850,24 € nebst Verzugszinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.05.2020 sowie vorprozessuale Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.019,75 € zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die zulässige Klage ist begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten Schadensersatz gemäß §§ 631 I, 281 I BGB verlangen. Der die Parteien verbindende Vertrag ist als Werkvertrag anzusehen, da die Beklagte die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges schuldete (vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, 80. Aufl. 2021, Einf v § 631 Rn 1), nämlich den Auftritt des Künstlers B. G. und Band am 28.02.2020 anlässlich der 22. M. R.. Die Klägerin kann von der Beklagten Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 281 I BGB verlangen, ohne dass es einer Fristsetzung bedurfte. Gemäß § 281 II 2. Alt. BGB ist die Fristsetzung entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen, so wenn der eingetretene Schaden durch eine Nacherfüllung nicht mehr beseitigt werden kann (Palandt-Grüneberg, BGB, 80. Aufl. 2021, § 281 Rn 15). So liegt es hier. Die Vereinbarung eines Nachholtermins im Jahre 2021, welche der Künstler gemäß Schreiben der Beklagtenvertreter vom 9.06.2020 (Anlage K 14) für Januar, Februar und März 2021 in Aussicht gestellt hat, beseitigte den eingetretenen Schaden nicht, da im Frühjahr 2021 eine weitere R. hätte stattfinden sollen, sodass eine Nachholung der 22. R. des Jahres 2020 im Jahr 2021 zur Schadensbeseitigung nicht in Frage kommt. Die Beklagte hat die geschuldete Leistung nicht erbracht. Sie hat den Auftritt des Künstlers B. G., den sie der Klägerin als Hauptact der 22. M. R. versprochen hatte, nicht geleistet, nachdem der Künstler den Auftritt abgesagt hatte. Die Beklagte trägt vor, der Künstler habe dem Mitarbeiter der Beklagten P. M. mitgeteilt, dass er sich zur Absage entschieden habe, als der Deutsche Gesundheitsminister öffentlich erklärt hatte, dass Deutschland am Beginn einer Coronavirus-Epidemie stand. Im Rückblick wirke die Entscheidung des Künstlers verantwortungsvoll. Zwar habe das Konzert einige wenige Tage vor dem deutschlandweiten Verbot von Großveranstaltungen stattfinden sollen, aber man werde kaum sagen können, dass dies nicht daran lag, dass es kein Risiko von Corona-Infektionen gab. Die Klägerin trägt kein Mitverschulden, weil sie sich etwa nicht um eine Durchführung der 22. R. mit anderen Mitwirkenden oder sonst in anderer Form entschieden hat. Die Veranstaltung war auf den Musiker B. G. zugeschnitten, wie das Plakat und die Aufmachung der Eintrittskarten (Anlage K 2) zeigen, sodass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Klägerin die Rückzahlung der von Sponsoren bereitgestellten Mittel und die Rückzahlung von Eintrittsgeld durch Einsatz anderer Musiker hätte verhindern können. Davon, dass es der Klägerin zur Schadensminderung oblag, einen Auftritt des Künstlers B. G. im Rahmen einer anderen Veranstaltung zu ermöglichen, kann nicht ausgegangen werden. Die Beklagte trägt nicht vor, dass die Klägerin üblicherweise außer der jährlichen R. weitere ähnliche Veranstaltungen durchführt, bei denen ein Auftritt des Künstlers wirtschaftlich sinnvoll gewesen wäre. Der Schadensersatzanspruch ist auch nicht vertraglich ausgeschlossen. Die Klausel 15.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen betrifft einen etwaigen Schadensersatzanspruch der Beklagten, im Vertrag VP1 genannt, nicht der Klägerin. Die Klausel 15.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen schließt den geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht aus, unabhängig davon, ob die Voraussetzung der Klausel, dass das Konzert aus vom Künstler schuldhaft zu vertretenden Gründen nicht stattfand, vorliegend gegeben ist. Es ergibt sich dort lediglich, dass die Parteien sich bemühen, einen Nachholtermin zu vereinbaren. Dass die Klägerin insoweit eine Kooperationspflicht verletzt hätte, ist nicht ersichtlich, da nach dem Vortrag der Beklagten B. G. erst Anfang 2021 wieder zur Verfügung gestanden hätte und zu diesem Zeitpunkt bereits die R. des Jahres 2021 hätte stattfinden sollen. Auch haben die Parteien Rechtsfolgen für den Fall, dass sich ein Ersatztermin nicht finden lässt, nicht vereinbart und dabei insbesondere einen Schadensersatzanspruch des Bestellers nicht ausgeschlossen. Die Klausel 15.3 ist nicht einschlägig, da die dort genannten Gründe für den Ausfall der Veranstaltung nicht gegeben sind. Die Klausel 15.4, wonach die Klägerin verpflichtet ist, eine Ausfallversicherung abzuschließen, enthält einen Ausschluss von Schadensersatzansprüchen der Klägerin nicht. Die Parteien sind auch nicht gemäß der Klausel 15.5 von der primären Leistungspflicht frei geworden. Die Veranstaltung ist nicht aufgrund einer der dort genannten Ursachen ausgefallen. Ein Fall höherer Gewalt war nicht gegeben; vielmehr hätte die Veranstaltung trotz der damaligen Infektionslage stattfinden können. Dass die streitgegenständliche Veranstaltung wegen der Corona-Pandemie untersagt worden wäre, trägt die Beklagte nicht vor. Vielmehr hat die Beklagte ihre vertragliche Leistungspflicht nicht erfüllt, da der Künstler B. G. wegen der auch am Vortage der Veranstaltung schon gegebenen Infektionslage abgesagt hat. Ob dies im Rahmen des ihn mit der Beklagten verbindenden Vertragsverhältnisses pflichtwidrig war, ist nicht zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits zu klären. Gegenüber der Klägerin handelt es sich bei dem Künstler um einen Erfüllungsgehilfen der Beklagten, für dessen Absage die Beklagte einzustehen hat. Der Vertrag ist nicht, wie die Beklagte im Termin ausgeführt hat, anzupassen, weil ein Fall höherer Gewalt nahezu erreicht war. Eine Vertragsanpassung käme in Betracht, wenn ein Wegfall der Geschäftsgrundlage gegeben wäre. Die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage greifen jedoch vorliegend nicht ein, da dasjenige, was nach dem Vertragstext Vertragsinhalt ist, nicht Geschäftsgrundlage sein kann (Palandt-Grüneberg, BGB, 80. Aufl. 2021, § 313 Rn 10). Vorliegend haben die Parteien eine Absage und einen Ausfall des Konzerts ausdrücklich zum Vertragsinhalt gemacht und für den Fall, dass das Konzert nicht stattfindet, in Ziffer 15 der AGB Regelungen getroffen. Diese enthalten einen Ausschluss von Schadensersatzansprüchen der Klägerin, wie bereits dargelegt, nicht. Die Klägerin hat Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der Klagsumme. Der Gläubiger, der einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung hat, kann verlangen, wirtschaftlich so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn der Schuldner den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte. Zur Berechnung des Nichterfüllungsschadens bedarf es daher eines Vergleichs zwischen der Vermögenslage, die eingetreten wäre, wenn der Schuldner ordnungsgemäß erfüllt hätte, und der durch die Nichterfüllung tatsächlich entstandenen Vermögenslage. Grundsätzlich ist der Schaden konkret zu ermitteln, also unter Darlegung im Einzelnen, wie sich die Vermögenslage bei vertragsgemäßem Verhalten entwickelt hätte und wie sie sich tatsächlich entwickelt hat (BGH, Urteil vom 11.02.2009, VIII ZR 328/07, zitiert nach juris). Nach diesen Grundsätzen kann die Klägerin Ersatz des entgangenen Gewinns sowie die Erstattung der tatsächlich ihr wegen der Stornierung der Veranstaltung entstandenen Kosten verlangen, da bei vertragsgemäßer Erfüllung zum einen der berechnete Gewinn der Klägerin zugeflossen und darüber hinaus die Stornierungskosten nicht entstanden wären. Die Klägerin kann Ersatz entgangenen Gewinns in Höhe von 53.071,31 € verlangen. Der geltend gemachte Betrag ergibt sich aus der Differenz zwischen den aufgelisteten Einnahmen in Höhe von insgesamt 134.996,99 € und den aufgeführten kalkulierten Ausgaben in Höhe von 81.925,68 €, wie sie bei Durchführung der Veranstaltung angefallen wären (Anlage K 19). Die Beklagte hat die Richtigkeit der Aufstellung nicht substantiiert bestritten, da sie die einzelnen in der Aufstellung genannten Positionen nicht beanstandet hat. Dabei hat die Klägerin die Gage für B. G. in Höhe von 30.000,00 € anspruchsmindernd berücksichtigt, in dem sie diesen Betrag in die Aufstellung der kalkulierten, aber tatsächlich nicht entstandenen Kosten eingestellt hat („Buchung Hauptact B. G.“ 30.000,00 €, Anlage K 19). Über den entgangenen Gewinn von 53.071,31 € hinaus kann die Klägerin Ersatz der ihr tatsächlich entstandenen Kosten in Höhe von 20.778,93 € auf der Grundlage der Aufstellung (Anlage K 20) verlangen. Die in der Aufstellung aufgeführten Positionen zu den Leistungen zur Bewerbung der Veranstaltung (Positionen 1 bis 10) und den Leistungen im Rahmen der Veranstaltung (Positionen 11 bis 13) stellen frustrierte Aufwendungen dar, welche die Beklagte zu erstatten hat. Auf der Grundlage der Rentabilitätsvermutung kann der Gläubiger die für den Vertrag gemachten und nutzlos gewordenen Aufwendungen ersetzt verlangen (Palandt-Grüneberg, BGB, 80. Aufl. 2021, § 281 Rn 23). Diese Kosten wären der Klägerin zwar auch bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vertrages entstanden, dann jedoch durch einen den geltend gemachten Betrag übersteigenden Gewinn wieder eingebracht worden. Der geltend gemachte Gewinn in Höhe von 53.071,31 € ist bereits unter Berücksichtigung der genannten Positionen errechnet worden, die als Ausgaben den Einnahmen von 134.996,99 € gegenübergestellt und abgezogen wurden (Anlage K 19). Die unter „Forderungen durch den Ausfall der Veranstaltung“ aufgeführten Kosten wegen der Stornierung des M. Hotels M. in Höhe von 11.221,28 € (Position 14), Kosten wegen der Stornierung des Bustransfers für die Künstler in Höhe von 40 € (Position 15) und des Promotions-Personals in Höhe von 45,00 € (Position 16) sowie die Handlingkosten der Vorverkaufsstelle für die Rückabwicklung des Eintrittskartenverkaufs in Höhe von 1.986 € (Position 17) kann die Klägerin als Schadensersatz verlangen, da ihr diese Kosten bei Durchführung der Veranstaltung nicht entstanden wären. Die Beklagte hat die Aufstellung nicht beanstandet, so dass gemäß § 138 III ZPO als zugestanden anzusehen ist, dass der Klägerin die aufgeführten Kosten tatsächlich entstanden sind. Die Klägerin hat Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5%-Punkten gemäß §§ 286 I, 288 I BGB seit dem 16.05.2020, nachdem die Klägerin der Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 25.03.2020 die Aufstellung der Ausfallkosten in Höhe von 86.169,05 € übermittelt und die Beklagte auf die Mahnung vom 15.04.2020 innerhalb der bis zum 15.05.2020 gesetzten Frist keine Zahlung geleistet hat. Sie kann weiter als Teil ihres Schadensersatzanspruchs die Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.019,75 € verlangen. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 91 I ZPO. Die Entscheidung betreffend die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen der Absage eines Konzertes. Die Beklagte ist als Konzertveranstalter und Künstleragentur bundesweit tätig. Die Klägerin betreibt ein Promotions- und Veranstaltungsunternehmen in M.. Sie veranstaltet jährlich seit 1999 im 1. Quartal des Jahres die „M. R.“ im M. Hotel M.. Neben einem Hauptact (Headliner) treten als Vorbands M. und regionale Rockmusiker auf. Für die 22. M. R. am Freitag, den 28.02.2020 buchte die Klägerin bei der Beklagten gemäß der Vertragsbestätigung vom 7.11.2019 (Anlage K 1) als Hauptact den Künstler B. G. und Band. In Ziffer 15 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind Regelungen für den Ausfall / die Nichtleistung enthalten. In Ziffer 15.2 heißt es: „Findet das Konzert aus von KÜNSTLER schuldhaft zu vertretenden Gründen nicht statt, werden sich die Parteien bemühen, einen Nachholtermin zu vereinbaren. Vorab vergütete Leistungen sind zurück zu gewähren.“ Hinsichtlich des weiteren Inhaltes der Ziffer 15 der AGB wird auf Anlage K 1 Bezug genommen. Mit Email vom 27.02.2020 (Anlage K 4) sagte die Beklagte unter Bezugnahme auf ein vorangegangenes Gespräch den Auftritt von B. G. ab. Die Beklagte legt eine Email vom 28.02.2020 vor (Anlage BK 2). Danach habe der deutsche Gesundheitsminister in der Nacht vor der Reise des Künstlers nach Deutschland vor einer Corona-Epidemie gewarnt. Die Klägerin begehrte mit Schreiben vom 4.03.2020 (Anlage K 5) Schadensersatz, der der Höhe nach noch konkret zu beziffern sei. Mit anwaltlichem Schreiben vom 9.06.2020 (Anlage K 14) teilte die Beklagte mit, der Künstler habe mitgeteilt, dass nach derzeitigem Planungsstand Januar, Februar und März 2021 noch vollständig frei und verfügbar seien. Die Klägerin erklärte mit anwaltlichem Schreiben vom 16.06.2020 (Anlage K 15), dass es sich um eine jährliche Veranstaltung handele, die im Jahre 2020 aufgrund der Absage der „B. G. und Band“ zum ersten Mal habe ausfallen müssen. Ab dem 3. Quartal eines Jahres bereite die Klägerin die nächste R. vor. Es sei nicht möglich im selben Zeitfenster die 22. R. 2020 nachzuholen. Die Klägerin erklärt, der zuständige Mitarbeiter der Beklagten habe telefonisch mitgeteilt, dass der Künstler wegen des Corona-Virus nicht in ein Flugzeug steige und daher nicht auftrete. Sie habe die 22. M. R. absagen müssen, da der Headliner der Veranstaltung nicht mehr zur Verfügung stand. Die Klägerin trägt vor, die gesamte Werbung sowie die Veranstaltung seien auf diesen Hauptakteur zugeschnitten gewesen und legt den Ausdruck eines Werbeplakates und einer Eintrittskarte vor (Anlage K 2). Sie trägt vor, der deutsche Gesundheitsminister habe nicht am Vortage der Absage vor Reisen nach Deutschland gewarnt. Erst am 10.03.2020 habe der gemeinsame Krisenstab die Absage von Großveranstaltungen mit mehr als 1.000 Teilnehmern empfohlen. Die Klägerin meint, die Beklagte müsse sich das Nichterscheinen des Künstlers zurechnen lassen. Sie begehrt Ersatz des entgangenen Gewinns in Höhe von 53.071,31 € gemäß der Gegenüberstellung von Ausgaben und Einnahmen (Anlage K 19) sowie Kostenerstattung in Höhe von 20.778,93 € auf der Grundlage der Aufstellung der tatsächlichen Kosten (Anlage K 20). Die Klägerin beantragt, die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 73.850,24 € nebst Verzugszinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.05.2020 sowie vorprozessuale Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.019,75 € zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Klägerin habe nach Ziffer 15.2 des Vertrags gerade nicht der klagegegenständliche Schadensersatzanspruch zustehen, sondern es habe vielmehr ein Nachholtermin durchgeführt werden sollen. Selbst wenn dies nicht ausdrücklich vereinbart worden wäre, habe jedenfalls ein Fall höherer Gewalt vorgelegen; deshalb seien beide Parteien von ihren Leistungspflichten frei geworden. Zudem habe die Klägerin für diesen Fall gemäß Ziffer 15.4 ihren Schaden versichern müssen. Gerade da B. G. eine große Zugkraft auf das Publikum in M. ausübe sei es ohne weiteres möglich gewesen, den Auftritt bei der M. R. in 2021 oder auch in hinreichendem zeitlichen Abstand zu dieser, beispielsweise im Spätsommer 2021 nachzuholen. Die Absage durch den Künstler B. G. sei zwar für die Parteien höchst ungelegen gekommen, sei aber keineswegs mutwillig gewesen. Im Rückblick wirke die Entscheidung von B. G., auf die die Beklagte keinen Einfluss gehabt habe, verantwortungsvoll. Objektive Anhaltspunkte für eine Gefährdung in einer unvorhersehbaren, unsicheren, noch ungeklärten Situation stellten einen Fall höherer Gewalt dar. Die Klägerin sei zu einer Nachholung der Veranstaltung auch unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderung verpflichtet. Die Beklagte trägt vor, selbst wenn nicht ausdrücklich in Ziffer 15.2 eine Verpflichtung zur Vereinbarung eines Nachholtermins niedergelegt sein sollte, so wären die Parteien aufgrund des Vertrages zur Kooperation insoweit verpflichtet gewesen. Wegen der Infektionslage zur Zeit der geplanten Durchführung des Konzerts sei ein Fall höherer Gewalt nahezu erreicht gewesen. In diesen Fällen führe es nicht dazu, dass einer Vertragspartei einseitig das Risiko aufzuerlegen sei. Vielmehr sei in diesen Fällen der Vertrag entsprechend anzupassen (Seite 2 des Protokolls vom 5.02.2021, Blatt 49 dA). Die Klägerin lasse in ihrer Schadensberechnung unter den Tisch fallen, dass die Beklagten ihrem Verlangen auf Rückzahlung der gezahlten Gage anstandslos nachgekommen ist. Weitergehende Ansprüche der Klägerin gäbe es nach dem Vertrag nicht. Hinsichtlich des weiteren Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.