15 U 33/21

Leitsatz: Die sich erst anbahnende Corona-Pandemie berechtigte eine Künstleragentur nicht zur einseitigen Lossagung vom Vertrag über die Zurverfügungstellung eines bekannten Musikers für ein Rockkonzert, solange es noch keine behördliche Untersagung der Veranstaltung gab.(Rn.25) 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 19.03.2021, Aktenzeichen 402 HKO 47/20, durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. 2. Die Beklagte kann hierzu binnen 3 Wochen Stellung nehmen. I. Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen der kurzfristigen Absage einer Konzertveranstaltung im Jahr 2020. Die Klägerin ist ein Promotion- und Veranstaltungsunternehmen und veranstaltet jährlich seit 1990 an einem Freitag im 1. Quartal des Jahres die sog. „Magdeburger Rockgala“ mit ca. 2500 Gästen. Für die am 28.02.2020 geplante „22. Magdeburger Rockgala“ schloss die Klägerin mit der Beklagten, einer Künstleragentur, einen Vertrag, mit welchem sich diese dazu verpflichtete, die Musiker „B. & Band“ als Headliner für die Veranstaltung zur Verfügung zu stellen. Wegen der Vertragsbestimmungen wird auf Anlage K1 Bezug genommen. Am 27.02.2020, einen Tag vor der geplanten Veranstaltung, teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass B. nicht auftreten werde, da er wegen des Corona-Virus nicht mehr in ein Flugzeug steige. Daraufhin musste die Klägerin die Rockgala absagen. Auf die schriftlichen Aufforderungen der Klägerin vom 15.4.2020 und 29.04.2020 zur Mitteilung eines zeitnahen Ersatztermins für die Nachholung des Auftrittes von B. & Band teilte die Beklagte der Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 09.06.2020 mit, dass der Künstler im ersten Quartal des Jahres 2021 noch vollständig verfügbar sei. Dies lehnte die Klägerin ab und machte den ihr entstandenen Schaden fruchtlos gegenüber der Beklagten geltend. Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Mit Urteil vom 19.03.2021 hat das Landgericht Hamburg die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 73.859,24 Euro nebst Verzugszinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.05.2020 sowie vorprozessualer Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.019,75 Euro verurteilt. Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung aus §§ 631 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB zu, ohne dass es einer Fristsetzung bedurft hätte. Eine solche sei gemäß § 281 Abs. 2, Alt. 2 BGB wegen des Vorliegens besonderer Umstände entbehrlich. Diese lägen darin, dass die Vereinbarung eines Nachholtermins im Frühjahr 2021, wie er von der Beklagten in Aussicht gestellt worden sei, zur Schadensbeseitigung aufgrund des Umstandes, dass dort bereits eine weitere Rockgala geplant sei, nicht in Frage käme. Der Schadensersatzanspruch sei auch nicht vertraglich ausgeschlossen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen. Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Darin trägt sie vor, die Klägerin habe sich durch die Vereinbarung in Ziff. 15.2 der Vertragsbedingungen zur Nachholung der Veranstaltung im Falle der Absage durch den Künstler vertraglich verpflichtet. Eine Verschiebung der Veranstaltung sei auch ohne weiteres möglich gewesen. Im Jahr 2020 habe eine Nachholung allein aufgrund des pandemiebedingten Veranstaltungsverbots nicht erfolgen können. Dass es hingegen nicht zu einer Verlegung der Rockgala auf das Jahr 2021 gekommen sei, läge allein am fehlenden Willen der Klägerin. Insbesondere hätte der Auftritt auch auf die im Jahr 2021 geplante Rockgala verlegt werden können, da es nicht darauf ankommen könne, ob dies zum Verlust von Einnahmen bei der zweiten Veranstaltung führe. Jedenfalls könne die Klausel nicht so verstanden werden, dass die Klägerin eine Nachholung der Veranstaltung verweigern dürfe und dennoch vollen Schadensersatz einschließlich des entgangenen Gewinns verlangen könne. Sähe man Ziffer 15.2. der Vertragsbedingungen als nicht einschlägig an, müsse der Vertrag dahingehend angepasst bzw. ausgelegt werden, dass eine Nachholung mangels vertraglicher Regelung im Wege der Vertragsanpassung bzw. ergänzenden Vertragsauslegung geboten sei. Die aufgrund der Corona-Pandemie bestehende schwer einschätzbare Infektionslage stelle einen Fall höherer Gewalt dar. Es sei jedenfalls rückblickend eine verantwortungsvolle Entscheidung gewesen, die Veranstaltung abzusagen. Schließlich habe das Landgericht verkannt, dass es nicht folgenlos bleiben könne, dass die Klägerin ihre vertragliche Pflicht verletzt habe, indem sie entgegen Ziffer 15.4 der Vertragsbedingungen eine Ausfallversicherung für Fälle höherer Gewalt nicht abgeschlossen habe. Die Beklagte beantragt, das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Auffassung, es handele sich bei den Vertragsbedingungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten. Ziffer 15.2 halte einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand, wenn diese so zu verstehen sei, dass sich die Klägerin auf einen Nachholtermin einlassen müsse. Sie habe sich zudem hinreichend um einen zeitnahen Nachholtermin bemüht. Ein Fall höherer Gewalt habe nicht vorgelegen, da am Veranstaltungstermin eine erhebliche Ansteckungsgefahr nicht bestanden hätte. Die Klägerin weist darauf hin, dass es am 28.02.2020 noch keine Corona-Pandemie gab und in Sachsen-Anhalt der erste Covid19-Fall am 10.03.2020 registriert wurde. Großveranstaltungen abzusagen wurde seitens des BMI und BMG ebenfalls erst ab dem 10.03.2020 empfohlen. Der Künstler B. sei überdies Anfang März auf Konzerten in Großbritannien und noch am 12.03.2020 in Paris aufgetreten. II. Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung der Beklagten offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die Bezug genommen wird, dem Zahlungsanspruch der Klägerin in voller Höhe stattgegeben. Die hiergegen mit der Berufung vorgetragenen Argumente rechtfertigen ein anderes Ergebnis nicht. Die Beklagte wiederholt ganz überwiegend nur ihren schon erstinstanzlich gehaltenen Vortrag. Sie zeigt weder eine Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO durch das Landgericht auf, noch, dass die zu Grunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung, dessen Höhe in der Berufung nicht streitig ist, gemäß §§ 280 Abs. 1, 3, 283, 275 Abs. 1, 4 BGB in Verbindung mit dem als Anlage K1 eingereichten Vertrag vom 07.11.2019 zu. 1. Mit diesem Vertrag hat sich die Beklagte verpflichtet, den Künstler B. & Band als Headliner für die Magdeburger Rockgala am 28.02.2020 zur Verfügung zu stellen. Diese vertragliche Hauptleistung hat die Beklagte nicht erbracht. Die Klägerin kann daher gemäß §§ 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Einer Fristsetzung zur Leistung oder Nacherfüllung bedurfte es nicht, denn die Veranstaltung der „22. Magdeburger Rockgala“ am 28.02.2020 stellte ein sog. absolutes Fixgeschäft dar. Ein solches liegt vor, wenn die Einhaltung der Leistungszeit nach dem Zweck des Vertrages und der gegebenen Interessenlage für den Gläubiger derart wesentlich ist, dass eine verspätete Leistung keine Erfüllung mehr darstellt. Hiervon ist vorliegend auszugehen. Bei der Magdeburger Rockgala handelt es sich um eine einmal jährlich stattfindende Veranstaltung, welche die Klägerin - wie der Beklagten bekannt war - seit über 20 Jahren stets an einem Freitag im 1. Quartal eines jeden Jahres und somit langfristig termingebunden ausrichtet. Für die 22. Rockgala, die am 28.02.2020 stattfinden sollte, sollte B. & Band als Hauptact in ein Rahmenprogramm mit weiteren Künstlern eingegliedert werden. Das Konzert wurde mit diesem bekannten Künstler prominent beworben, sah aber auch weitere Rock-Auftritte vor. Im Hinblick auf die lange Vorbereitungszeit von ca. acht Monaten ist ausgeschlossen, dass es der Klägerin organisatorisch möglich gewesen wäre, dieselbe Veranstaltung mit demselben Rahmenprogramm an einem anderen Datum nachzuholen. Die Verschiebung dieses Auftritts auf einen anderen Termin hätte demnach zur Folge, dass es sich um eine andere als die ursprünglich geplante Veranstaltung handelt, welche nicht mehr den bei Vertragsschluss verfolgten Leistungszweck der Klägerin verwirklichen würde. Der Auftritt von B. „stand und fiel“ mit diesem Termin. Eine andere Einordnung, etwa als nur relatives Fixgeschäft, ergibt sich auch nicht aus Ziffer 15.2 des Vertrages, unabhängig davon, dass diese Klausel einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhalten dürfte, da sie wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben (wie soeben dargelegt), so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist, § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Schon dem Wortlaut der Klausel zu Ziffer 15.2 lässt sich nicht entnehmen, dass sie die Hauptleistungspflicht der Beklagten dahingehend konkretisieren soll, dass diese ihre Leistung nicht nur ausschließlich an dem vereinbarten Veranstaltungstermin, sondern auch an einem späteren Datum erbringen kann. Die Klausel sieht wörtlich vor, sich gemeinsam zu „bemühen, einen Nachholtermin zu vereinbaren“. Diese Regelung wäre, wenn sie überhaupt wirksam wäre, sachgerecht dahingehend auszulegen, dass sie eine Schadensminderungspflicht der Klägerin begründen soll, indem der gebuchte Künstler, wenn möglich, auf einer anderen Veranstaltung der Klägerin auftritt, um damit den eingetretenen Schaden ggf. etwas zu minimieren. Es lässt sich der Vereinbarung jedoch nicht entnehmen, dass die Klägerin vertraglich dazu verpflichtet sein soll, die Leistung an einem anderen Tag als Erfüllung anzunehmen. Die Klausel sieht keine Rechtsfolge für den Fall vor, dass die gemeinsamen Bemühungen um einen Nachholtermin scheitern sollten. Diese Auslegung widerspricht auch nicht - wie die Beklagte meint - einer interessengerechten Auslegung des Vertrages insgesamt. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, steht nur die Beklagte in einem Vertragsverhältnis zum Künstler und hat daher die Möglichkeit, auf Absagen seinerseits Einfluss zu nehmen. Es obliegt ihr, sich für solche Fälle vertraglich abzusichern. Demnach kann es auch allein ihr zugemutet werden, das Risiko für schuldhafte Absagen des Künstlers zu tragen. Nicht interessengerecht wäre es hingegen, dieses Risiko einseitig der Klägerin aufzuerlegen, welche keinerlei Einflussnahmemöglichkeiten auf den Künstler hat und den Schaden in der Folge ohne Kompensationsmöglichkeiten selbst zu tragen hätte. Beim vorliegenden absoluten Fixgeschäft gelten die allgemeinen Vorschriften über die Unmöglichkeit: Hält die Schuldnerin die Leistungszeit nicht ein, begründet dies dauernde Unmöglichkeit der Leistung. Gemäß § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf die Leistung (und nach § 326 Absatz 1 Satz 1 BGB grundsätzlich auch der Anspruch auf die Gegenleistung) ausgeschlossen. Die Gläubigerin kann daher die allgemeinen Sekundärrechte im Fall der Unmöglichkeit der Leistung geltend machen, insb. Schadensersatz statt der Leistung ohne Fristsetzung gemäß den §§ 280 Absatz 1, 3, 283, 275 Abs. 4 BGB verlangen. 2. Diesem gesetzlichen Schadensersatzanspruch stehen auch die weiteren Vertragsbestimmungen nicht entgegen. Die in Ziffer 15.3 des Vertrages genannten Ausfallgründe „Quarantäne, Unruhen, Terrorakt, Streik“ usw., sämtlich Fälle höherer Gewalt, lagen nicht vor. Das Stadium einer Epidemie, welches grundsätzlich als Ereignis höherer Gewalt anerkannt wird (vgl. Armbrüster/Prill, JuS 2020, 1144), war zum maßgeblichen Zeitpunkt der geplanten Veranstaltung nicht erreicht. Bei der Einordnung als Pandemie bzw. Epidemie kommt öffentlichen Erklärungen in Form von Warnungen und Empfehlungen durch Ministerien oder der Weltgesundheitsorganisation (WHO) eine entscheidende Indizwirkung zu (Beyer/Hoffmann, NJOZ 2020, 609, 610). Die WHO hat jedoch erst ca. zwei Wochen nach dem geplanten Veranstaltungstermin von einer Pandemie gesprochen. Ebenfalls hat das Bundesgesundheitsministerium erst zwei Wochen später die öffentliche Empfehlung ausgesprochen, Veranstaltungen mit über 1000 Teilnehmern abzusagen. Unstreitig wurde jedenfalls vor dem 28.02.2020 ein pandemiebedingtes Veranstaltungsverbot nicht ausgesprochen, sodass die Durchführung der Magdeburger Rockgala ohne Einschränkungen möglich gewesen wäre. Ein erhebliches Infektionsrisiko, welches die Absage wegen höherer Gewalt rechtfertigen würde, lag ebenfalls nicht vor. Auch hier kommt öffentlichen Empfehlungen und Warnungen eine maßgebliche Indizwirkung zu. Tatsächlich gab es Ende Februar 2020 in Sachsen-Anhalt noch keine bestätigten Corona-Fälle. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, es sei rückblickend verantwortungsvoll gewesen, die Veranstaltung abzusagen, ist dem entgegenzuhalten, dass maßgeblich allein die ex-ante Beurteilung vor Veranstaltungsbeginn sein kann. Da zu diesem Zeitpunkt staatliche Warnungen für Großveranstaltungen nicht geäußert wurden, kann auch die persönliche Einschätzung des Künstlers an dieser Beurteilung nichts ändern. Auch Ziffer 15.4 ändert nichts an der dargelegten Haftung der Beklagten für den der Klägerin entstandenen Schaden. Eine Ausfallversicherung für Fälle höherer Gewalt, die zur Absage der Veranstaltung führen, hätte am eingetretenen Schaden nichts geändert, da ein Fall höherer Gewalt nicht vorlag. Im Übrigen statuiert die Klausel in keiner Weise, dass ein Verstoß gegen die Versicherungspflicht einen Ausschluss von Schadensersatzansprüchen der Klägerin nach sich zieht. Sie scheint vielmehr darauf abzuzielen, dass die Gage des Künstlers im Falle einer Absage der Veranstaltung wegen wirklicher höherer Gewalt gesichert ist (vgl. Satz 2 der Klausel 15.4). 3. Die Beklagte hat die Pflichtverletzung auch zu vertreten, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB. Sie hat gemäß § 278 BGB für das Verschulden ihres Erfüllungsgehilfen, des Künstlers B., wie für eigenes Verschulden einzustehen. 4. Die Klägerin kann demnach gemäß § 249 Abs. 1 BGB verlangen, so gestellt zu werden wie sie bei ordnungsgemäßer Erfüllung seitens der Beklagten stehen würde. Demnach sind der Klägerin die von ihr bezifferten Schadenspositionen einschließlich ihres entgangenen Gewinns zu ersetzen, deren Höhe zwischen den Parteien nicht mehr im Streit steht. Der Schadensersatz ist auch nicht nach § 254 Abs. 1 BGB zu mindern, weil die Klägerin ein Mitverschulden träfe. Wie dargelegt, ist die Vertragsklausel 15.2 dahingehend auszulegen, dass sich die Parteien im Rahmen des ihnen Zumutbaren um einen Ersatztermin bemühen. Der Klägerin war jedoch – wenn überhaupt – nur eine Nachholung im engen zeitlichen Zusammenhang zu der geplanten Veranstaltung zumutbar. Da sie nur eine Veranstaltung jährlich ausrichtet, welche stets im ersten Quartal des Jahres stattfindet, hatte sie ein berechtigtes Interesse an einer zeitnahen Nachholung. Einen Nachholtermin im Jahr 2021, welcher frühestens von B. angeboten wurde, musste die Klägerin jedenfalls nicht akzeptieren, da hier bereits die „23. Magdeburger Rockgala“ geplant war. Ein Auftritt des Künstlers B. auf dieser Veranstaltung ließe den Schaden auch nicht entfallen, da die Klägerin bei ordnungsgemäßer Erfüllung zwei Rockgalas veranstaltet und daher auch auf beiden Veranstaltungen Einnahmen generiert hätte. Auch insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil Bezug genommen werden. 5. Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Weder weist der Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung auf, noch erscheint eine Entscheidung des Berufungsgerichts aufgrund mündlicher Verhandlung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Nr. 2, Nr. 3 ZPO). Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten, weil auszuschließen ist, dass in dieser neue, im Berufungsverfahren zuzulassende Erkenntnisse gewonnen werden können, die zu einer anderen Beurteilung führen. Der Senat rät der Beklagten, die Berufung in dieser Sache zurückzunehmen und den Künstler in Regress zu nehmen.