327 O 315/18

Leitsatz: 1. In Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gem. §§ 916 ff. ZPO findet § 110 ZPO keine Anwendung (vgl. u.a. OLG München, Beschluss vom 10. Mai 2012, 29 U 515/12, WRP 2012, 1145).(Rn.31) 2. Bei einem Gebrauchsmuster handelt es sich um ein ungeprüftes Schutzrecht; das Gericht hat die Schutzfähigkeit stets eigenständig zu prüfen. Daher ist grundsätzlich Zurückhaltung mit dem Erlass einstweiliger Verfügungen geboten.(Rn.40) 3. Der Inhaber eines Gebrauchsmusters muss einen gesicherten Rechtsbestand des Verfügungsgebrauchsmusters glaubhaft machen. (Rn.43) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich derjenigen der Nebenintervention zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerin kann die Vollstreckung der Antragsgegner bzw. der Nebenintervenientin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Antragsgegner bzw. die Nebenintervenientin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten. Beschluss Der Streitwert wird auf 400.000,00 € festgesetzt. I. Die Antragstellerin hatte keine Prozesskostensicherheit gemäß § 110 ZPO zu leisten. § 110 ZPO findet in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gem. §§ 916 ff. ZPO keine Anwendung (HansOLG ZUM-RD 1999, 14, 20; OLG Köln Magazindienst 2004, 1255; OLG München WRP 2012, 1145; LG Düsseldorf, Urteil vom 21.04.2005, 4b O 435/04, juris). Die Vorschrift setzt nämlich ein Klageverfahren voraus. Das gilt nicht nur für die Ausnahmeregelungen in Absatz 2 der Vorschrift, in denen ausdrücklich von Klagen die Rede ist, sondern auch für Absatz 1 („als Kläger“) (HansOLG ZUM-RD 1999, 14, 20). II. Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist unbegründet. Dabei kann dahinstehen, ob die Antragstellerin Verfügungsansprüche gemäß § 24 Abs. 1 S. 1, § 24a Abs. 1, § 11 Abs. 1 GebrMG glaubhaft gemacht hat. Da der Rechtsbestand des Verfügungsgebrauchsmusters zweifelhaft ist, fehlt es jedenfalls an einem Verfügungsgrund. 1. Die Erfindung, die dem Verfügungsgebrauchsmuster zu Grunde liegt, betrifft eine Zusammensetzung, die die Haare verstärken und die Fähigkeit besitzen soll, die Aminosäuregruppen der Keratinfasern der Haare zu vernetzen. Sie soll dabei mit handelsüblichen Haarfarben- oder Haarbleichformulierungen vermischt werden können (Abs. [0001]). Die Erfindung geht davon aus, dass eine ionische Quervernetzung der Haare durch das Auftragen von Brönsted-Säuren und -Basen ohne Einwirken von Hochtemperatur oder elektromagnetische Strahlung bedeutend schonender sei als die im Stand der Technik bekannten Mittel zur Umformung und Fixierung von Haaren und so Haarschädigungen während oder nach einer chemischen Haarbehandlung vermieden bzw. reduziert werden könnten (Abs. [0007]). Das Verfügungsgebrauchsmuster schlägt daher zur Herstellung langlebiger Frisuren ein Haarbehandlungsmittel vor, das auf bifunktionellen organischen Säuren sowie bifunktionellen Brönsted-Basen beruht und einen sauren pH-Wert aufweist, um das Haargefühl zu verbessern (Abs. [0011] und [0012]). Die Merkmale des Anspruchs 1 des Verfügungsgebrauchsmusters lassen sich wie folgt gliedern: 1. Kit zur Haarbehandlung, der mindestens zwei getrennte Formulierungen enthält, wobei 2. die erste Formulierung eine wenigstens bifunktionelle Brönsted-Base der allgemeinen Formel X-R-Y enthält, in der X und Y unabhängig voneinander ausgewählt sind aus der Gruppe Carboxylat, Nitrat, Hydrogenphosphat, Phosphat, primäres Amin, Sulfat, Carbonat und R eine organische Molekülgruppe mit 1-20 Kohlenstoffatomen, 0 bis 5 Sauerstoffatomen und 0 bis 5 Stickstoffatomen, und kein Aromat, substituierter Aromat oder Hetero-Aromat, ist und X-R-Y ein Molekulargewicht unter 500 g/mol aufweist und 3. die zweite Formulierung eine wenigstens bifunktionelle organische Säure enthält, 4. die mit den Aminogruppen des Haares reagieren kann und 5. sowohl die erste Formulierung als auch die zweite Formulierung einen pH-Wert von 1,5-7 aufweisen. 2. Nach der Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichts kommt der Erlass einer einstweiligen Verfügung in einer patentrechtlichen Streitigkeit – insbesondere soweit Unterlassungsansprüche geltend gemacht werden – nur in Betracht, wenn sowohl der Bestand des Verfügungspatents als auch die Frage der Patentverletzung im Ergebnis so eindeutig zugunsten der Antragstellerin zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte Entscheidung, die im nachfolgenden Hauptsacheverfahren revidiert werden müsste, nicht zu erwarten ist (HansOLG GRUR-RR 2002, 244, 245 – Spannbacke). Ihr Erlass setzt daher zum einen in der Regel die Feststellung einer wortsinngemäßen Verletzung des Verfügungspatents voraus, da sich die Feststellung einer äquivalenten Verletzung im Verfügungsverfahren in der Regel nicht mit dem erforderlich hohen Grad von Zuverlässigkeit feststellen lässt. Zum anderen ist zur Vermeidung des Risikos einer Fehlbeurteilung technischer Sachverhalte im summarischen Verfahren Voraussetzung, dass das Verfügungspatent mit zumindest großer Wahrscheinlichkeit rechtsbeständig ist bzw. sich in einem anhängigen Nichtigkeits- bzw. Einspruchsverfahren als rechtsbeständig erweisen wird (HansOLG GRUR-RR 2002, 244, 245 – Spannbacke). Bei Gebrauchsmustern gelten noch höhere Anforderungen, denn es ist zu beachten, dass es sich bei einem Gebrauchsmuster im Gegensatz zu einem Patent um ein ungeprüftes Schutzrecht handelt und das Gericht die Schutzfähigkeit daher stets eigenständig zu prüfen hat (Kammer, GRUR-RR 2015, 137, 138 - Hydraulikschlauchgriffteil). Es ist deshalb grundsätzlich Zurückhaltung mit dem Erlass einstweiliger Verfügungen geboten (Pantze in Loth, Gebrauchsmustergesetz, 2. Auflage 2017, § 24 Rn. 287). 3. Nach diesem Maßstab kommt der Erlass einer einstweiligen Verfügung hier nicht in Betracht. a) Bereits hinsichtlich der Verwirklichung sämtlicher Anspruchsmerkmale bestehen Bedenken, denn der Antragstellerin ist es nicht gelungen nachvollziehbar darzulegen, wie es chemisch möglich sein soll, dass Maleinsäure, die in dem Verfügungsgebrauchsmuster als Beispiel einer bifunktionellen organischen Säure zur Verwendung in der zweiten Formulierung genannt wird (vgl. Abs. [0015], [0081], [0082] und Anspruch 5), hier als bifunktionelle Brönsted-Base zur Verwendung in der ersten Formulierung dienen kann. Die beiden Carboxygruppen der Maleinsäure müssten dann unter denselben Bedingungen sowohl zweifach protoniert also auch zweifach deprotoniert vorliegen können. b) Sofern das Produkt „A.- P.“ jedoch tatsächlich alle Merkmale des Anspruchs 1 erfüllen sollte, ist es der Antragstellerin nicht gelungen, einen gesicherten Rechtsbestand des Verfügungsgebrauchsmusters glaubhaft zu machen. Auf Grund der von den Antragsgegnern und der Nebenintervenientin vorgelegten Glaubhaftmachungsmittel ist es im Gegenteil sogar überwiegend wahrscheinlich, dass gemäß § 13 Abs. 1 GebrMG kein Gebrauchsmusterschutz begründet wurde, weil ein Löschungsanspruch gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 GebrMG besteht. Der Gegenstand des Verfügungsgebrauchsmusters ist überwiegend wahrscheinlich nicht schutzfähig gemäß § 1 Abs. 1 GebrMG, da er gemäß § 3 Abs. 1 GebrMG nicht neu sein dürfte. aa) Gemäß § 3 Abs. 1 GebrMG gilt der Gegenstand eines Gebrauchsmusters als neu, wenn er nicht zum Stand der Technik gehört. Der Stand der Technik umfasst alle Kenntnisse, die vor dem für den Zeitrang der Anmeldung maßgeblichen Tag durch schriftliche Beschreibung oder durch eine in Deutschland erfolgte Benutzung der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sind. Eine innerhalb von sechs Monaten vor dem für den Zeitrang der Anmeldung maßgeblichen Tag erfolgte Beschreibung oder Benutzung bleibt außer Betracht, wenn sie auf der Ausarbeitung des Anmelders oder seines Rechtsvorgängers beruht. Der Begriff der öffentlichen Zugänglichmachung in § 3 Abs. 1 GebrMG ist nicht anders auszulegen als der in § 3 Abs. 1 PatG (BGH GRUR 1997, 892, 984 - Leiterplattennutzen). Die Veräußerung eines Gegenstands, der die Lehre eines Patents vorwegnimmt, ohne Begründung einer Geheimhaltungspflicht führt für sich genommen noch nicht zur Offenkundigkeit. Es muss vielmehr darüber hinaus die nicht nur theoretische Möglichkeit eröffnet sein, dass beliebige Dritte und damit auch Fachkundige zuverlässige und ausreichende Kenntnis von der Erfindung erlangen. Dies kann unmittelbar dadurch geschehen, dass ein unbegrenzter Personenkreis die Vorbenutzungshandlung oder den vorbenutzten Gegenstand wahrnimmt oder wahrnehmen kann. Es kann aber auch genügen, dass einzelne Fachleute, die nicht zur Geheimhaltung verpflichtet sind, entsprechende Kenntnis erlangen. Schließlich kommt in Betracht, dass zwar nur einzelne Personen, die keine Fachleute sind, den vorbenutzten Gegenstand wahrnehmen, ohne zur Geheimhaltung verpflichtet zu sein, jedoch die Möglichkeit besteht, dass sie ihre Kenntnisse weitergeben. Insoweit bedarf es nicht der Feststellung, dass derjenige, der von der Vorbenutzungshandlung Kenntnis erlangt, sich tatsächlich näher mit der Erfindung beschäftigt und die dadurch erlangten Kenntnisse an Dritte weitergegeben hat, vielmehr genügt, dass bei objektiver Würdigung der Umstände des Falles nach der Lebenserfahrung wahrscheinlich ist, dass der Betreffende die Vorbenutzungshandlung zur Kenntnis nimmt, die in ihr verkörperte technische Lehre erkennt und versteht und an Dritte weitergibt. Besteht die Benutzungshandlung darin, dass der betreffende Gegenstand an einen Dritten geliefert wird, kommt es darauf an, ob die Weiterverbreitung der von dem Empfänger der Lieferung erhaltenen Kenntnis an beliebige Dritte nach der Lebenserfahrung nahegelegen hat. Die Antwort auf diese Frage hängt maßgeblich davon ab, ob für den Mitteilungsempfänger eine Pflicht zur Geheimhaltung bestand oder wenigstens nach der Lebenserfahrung anzunehmen war, dass er die Benutzungshandlung, etwa wegen eines eigenen geschäftlichen oder sonstigen Geheimhaltungsinteresses tatsächlich geheim halten werde. Bei einer solchen Sachlage ist die Offenkundigkeit im Allgemeinen zu verneinen. Ist dagegen eine Geheimhaltungspflicht nicht vereinbart worden und eine Geheimhaltung auch sonst nicht zu erwarten, ist in der Regel davon auszugehen, dass mit der Lieferung die Kenntnis von der Erfindung der Öffentlichkeit preisgegeben und die jedenfalls nicht fernliegende Möglichkeit geschaffen worden ist, dass beliebige Dritte von ihr Kenntnis nehmen können (zum Ganzen: BGH, Urteil vom 08.11.2016, X ZR 116/14, juris Rn 25 f.). Für die Neuheit eines Stoffs oder einer Zusammensetzung kommt es darauf an, ob der Stoff oder die Bestandteile der Zusammensetzung allgemein verfügbar sind oder jedenfalls der Fachmann in der Lage ist, den Gegenstand des Patents mit Hilfe seines Fachwissens und -könnens in die Hand zu bekommen (BGH GRUR 2013, 51 Rn. 15 - Gelomyrtol). Es reicht aus, wenn ein auf dem Markt erhältliches Produkt die Merkmale dieses Erzeugnisses tatsächlich aufweist. Es ist nicht erforderlich, dass der Fachmann die konkreten Eigenschaften des Produkts kannte oder in der Lage war, diese analytisch zu bestimmen und danach das Produkt herzustellen (BGH GRUR 2015, 1091 Rn. 32 - Verdickerpolymer I). bb) Nach diesen Maßstäben liegt hier überwiegend wahrscheinlich eine offenkundige Vorbenutzung vor. Die Antragsgegnerin hat anhand der eidesstattlichen Versicherung des Herrn Z. (Anlage LA 7) glaubhaft gemacht, dass die von der Nebenintervenientin hergestellten Produkte „ F. No 1” Maleinsäure und „ F. No 2“ Zitronensäure enthielten und die pH-Werte bei 5 bis 6 bzw. 3,5 bis 4,5 lagen. Dass die eidesstattliche Versicherung nicht für das vorliegende Verfahren, sondern das Verfahren vor dem DPMA gedacht ist, ist unschädlich, denn es handelt sich nichtsdestotrotz um eine eidesstattliche Versicherung gemäß § 294 Abs. 1 ZPO. Die Lieferkette der Flaschen „F. No 1” und „F. No 2“ von der Nebenintervenientin bis zu Herrn B. ist lückenlos glaubhaft gemacht. Anhand der eidesstattlichen Versicherung von Herrn Z. und den Packlisten in den Anlagen LA 1C und 1D lässt sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellen, dass Flaschen „ F. No 1”, 500 ml, mit der Batchnummer … und Flaschen „F. No 2”, 500 ml, mit der Batchnummer … und den Mindesthaltbarkeitsdaten September 2018 von der Nebenintervenientin zu H. nach D. geliefert worden sind. Aus der eidesstattlichen Versicherung von Herrn B. ergibt sich ferner, dass dieser am 29.09.2015 ein Expert Kit bestellt und am 01.10.2015 erhalten hat. Dies korrespondiert mit seinem Tweet vom 05.10.2015 (Anlage LA 12). Herr B. hat ferner an Eides statt erklärt, dass er mit den Produkten „F. No 1” und „F. No 2” im Herbst 2015 Kunden behandelt habe. Dass es sich bei den in Anlage B 3 zu der eidesstattlichen Versicherung abgebildeten Flaschen mit den Batchnummern … und … und den Mindesthaltbarkeitsdaten 09/18 um die am 01.10.2015 gelieferten Flaschen handelt, ergibt sich aus folgender Formulierung in der eidesstattlichen Versicherung: „Am 22.10.2018 kontaktierte mich Herr Dr. H. W. von W. & W., Patent- und Rechtsanwälte, dass er auf meinen Tweet vom 05.10.2015 aufmerksam geworden sei und fragte an, ob ich die Produkte der in dem Tweet abgebildeten Verpackung noch hätte. Zufälligerweise hatte ich noch eine Flasche von F. No1 und eine Flasche von F. No2 in meinem Laden stehen. Eine Fotodokumentation der beiden Produkte ist als Anlage [sic] B 3 beigefügt.“ Die Formulierung ist ohne Weiteres so zu verstehen, dass Herr B. damit nicht irgendwelche später erworbenen Flaschen meint. Es wäre höchst ungewöhnlich und irreführend, wenn Herr B. auf die Frage, ob er noch die Produkte der abgebildeten Verpackung habe, mit der Vorlage anderer, später erworbener Flaschen reagieren würde. Dafür gibt es keine Anhaltspunkte. In jedem Fall ist die eidesstattliche Versicherung ausreichend, um den Bestand des von der Antragstellerin glaubhaft zu machenden Verfügungsgrundes so stark in Zweifel zu ziehen, dass eine einstweilige Verfügung nicht ergehen kann. Es spricht nichts dafür, dass sich die Zusammensetzung der Produkte auf Grund des Transports durch möglicherweise nicht spezialisierte Paketzustelldienste so verändert haben könnte, dass die an Herrn B. gelieferten Produkte keine anspruchsgemäße Zusammensetzung mehr gehabt hätten. Es handelt sich dabei um eine bloße Spekulation der Antragstellerin. Dass die am 23.10.2018 gemessenen pH-Werte gemäß Anlage LA 15 nicht mehr denen gemäß den Analysezertifikaten in den Anlagen LA 6E und F entsprachen, besagt nichts, denn zu diesem Zeitpunkt war das Mindesthaltbarkeitsdatum bereits überschritten. Auch aus der von der Antragstellerin vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Herrn Dr. A. F. (Anlage MD 13) ergibt sich insofern nichts. Herr Dr. F. führt lediglich aus, dass er davon ausgehe, dass sich die Produktformulierungen wahrscheinlich „bereits spätestens 1 Jahr nach Produktion in ihrer chemischen Zusammensetzung deutlich verändert haben dürften“. Die Flaschen mit den Batchnummern ... und ... sind jedoch im September 2015 produziert und am 01.10.2015 an Herrn B. geliefert worden. Dafür, dass bereits ein so kurzer Zeitraum zu einer wesentlichen Veränderung der chemischen Zusammensetzung führen soll, ist nichts ersichtlich, insbesondere auch nicht aus der eidesstattlichen Versicherung des Herrn Dr. F.. Auf Grund der Lieferung der Nebenintervenientin an H. und des Weitervertriebs durch H. sind die Starter und Expert Kits so in den Verkehr gebracht worden, dass sie allgemein verfügbar waren. Ob H. gegenüber der Nebenintervenientin einer Geheimhaltungsverpflichtung unterlag, kann dahinstehen, denn H. hat die Produkte jedenfalls an beliebige Dritte weiterveräußert, die keiner solchen Pflicht unterlagen. Es war nach der Lebenserfahrung auch nicht anzunehmen, dass die Abnehmer die Benutzung, etwa wegen eines eigenen geschäftlichen oder sonstigen Geheimhaltungsinteresses, tatsächlich geheim halten würden. Dies zeigt bereits das Verhalten des Herrn B., der zu Werbezwecken sogleich ein Bild des Expert Kits getwittert hat. Gemäß der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es unerheblich, wie wahrscheinlich es war, dass ein Friseur wie Herr B. selbst den pH-Wert der Produkte ermitteln würde, denn es ist allein entscheidend, dass auf Grund des freien Vertriebs durch H. auch ein Fachmann, hier also ein Chemiker, das Produkt in die Hände bekommen und den pH-Wert ermitteln konnte. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO. Die Antragstellerin macht gegen die Antragsgegner gebrauchsmusterrechtliche Ansprüche geltend. Die Antragstellerin mit Sitz in H. ist Inhaberin des deutschen Gebrauchsmusters D. …, das die Priorität der chinesischen Anmeldung C. … vom 19.05.2016 beansprucht (Anlage MD 1, im Folgenden: Verfügungsgebrauchsmuster). Es wurde am 16.02.2018 eingetragen und die Eintragung am 29.03.2018 veröffentlicht. Es liegen ein International Search Report des State Intellectual Property Office of the P.R. China vom 25.04.2017 (Anlage MD 10) und ein Recherchebericht des Deutschen Patent- und Markenamtes (im Folgenden: DPMA) vom 22.05.2018 vor (Anlage MD 9). Das Verfügungsgebrauchsmuster steht in Kraft (Anlage MD 2). Mit Schriftsatz vom 26.10.2018, eingegangen beim DPMA am selben Tage, beantragte die Nebenintervenientin, das Verfügungsgebrauchsmuster vollumfänglich zu löschen (Anlage AG 2 = WW 2). Das Verfügungsgebrauchsmuster betrifft eine haarstärkende Zusammensetzung und ein Kit zur Stärkung von Haaren. Sein Anspruch 1 lautet: Kit zur Haarbehandlung, der mindestens zwei getrennte Formulierungen enthält, wobei die erste Formulierung eine wenigstens bifunktionelle Brönsted-Base der allgemeinen Formel X-R-Y enthält, in der X und Y unabhängig voneinander ausgewählt sind aus der Gruppe Carboxylat, Nitrat, Hydrogenphosphat, Phosphat, primäres Amin, Sulfat, Carbonat und R eine organische Molekülgruppe mit 1-20 Kohlenstoffatomen, 0 bis 5 Sauerstoffatomen und 0 bis 5 Stickstoffatomen, und kein Aromat, substituierter Aromat oder Hetero-Aromat, ist und X-R-Y ein Molekulargewicht unter 500 g/mol aufweist und die zweite Formulierung eine wenigstens bifunktionelle organische Säure enthält, die mit den Aminogruppen des Haares reagieren kann, dadurch gekennzeichnet, dass sowohl die erste Formulierung als auch die zweite Formulierung ein pH-Wert von 1,5– 7 aufweisen. Die Antragsgegnerin zu 1) betreibt eine Drogeriekette. Die Antragsgegnerin zu 2) ist Komplementärin der Antragsgegnerin zu 1). Die Antragsgegner zu 3) bis 6) sind Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu 2). Die Antragsgegnerin zu 1) vertrieb in Deutschland unter der Bezeichnung „A.- P.“ ein zweiteiliges Haarpflegeprodukt, das aus einem „Rebuilder“ und einem „Booster“ besteht (Anlage MD 5). Der „Rebuilder“ enthält Maleinsäure sowie die Aminosäuren Arginin, Glycin und Alanin. Das Inhaltsverzeichnis des „Boosters“ weist als einen Inhaltsstoff Zitronensäure aus. Der „Rebuilder“ weist einen pH-Wert von 4,5 bis 5 und der „Booster“ einen pH-Wert von ca. 5 auf (Anlage MD 8). Die Antragstellerin richtete mit einem Schreiben vom 27.07.2018, versehentlich datiert auf den 17.07.2018, eine Berechtigungsanfrage an die Antragsgegnerin zu 1) wegen einer möglichen Verletzung des Verfügungsgebrauchsmusters durch das Produkt „A.- P.“. Die Antragstellerin ließ diesbezüglich am 04.08.2018 in einer Filiale und am 21.08.2018 im Online-Shop der Antragsgegnerin zu 1) Testkäufe tätigen (Anlage MD 4). Die Antragstellerin behauptet, sie habe am 26.07.2018 Nachforschungen am Markt aufgenommen. Dabei sei ihr aufgefallen, dass die Antragsgegnerin zu 1) das Produkt „A.- P.“ vertreibe. Die Antragstellerin ist der Auffassung, das Produkt „A.-P.“ verletze Anspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters in wortsinngemäßer Weise. In der ersten Formulierung lägen Maleinsäure sowie die Aminosäuren Arginin, Glycin und Alanin als bifunktionelle Brönsted-Basen vor und in der zweiten Formulierung Zitronensäure als mindestens bifunktionelle organische Säure, die mit den protonierten Aminogruppen der Haare reagieren könne, indem sie elektrostatische Bindungen, sog. Salzbrücken, eingehen könne. Die Antragstellerin beantragt zuletzt (Unterstreichungen im Original): I. Den Antragsgegnern wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000, – ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten – oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft im Hinblick auf die Antragsgegnerin zu 2) an ihrem Geschäftsführer zu vollstrecken ist, untersagt, ein mit der Marke A.- P. gekennzeichnetes, mindestens zweiteiliges (sog. Kit) Haarpflegeprodukt wie hier vorgelegt oder ein alternativ benanntes Haarpflegeprodukt insbesondere im Zusammenhang mit dem Färben der Haare, in Flaschen oder verschweißten Beuteln oder ähnlichem Behältnis für Flüssigkeiten oder Cremes verpackt, mit einem Packungsinhalt von unter einem Milliliter bis hin zu 1000 ml, mit einer erkennbar zusammengehörigen, separat abgefüllten ersten und einer zweiten Komponente, die jeweils eine flüssige Konsistenz hat, - wobei eine der beiden Komponenten Maleinsäure (Englisch: Maleic Acid, u.a. gelistet unter ‘Ingredients‘ gem. Verpackungsaufdruck) und/oder eine oder mehrere Aminosäuren, ausgewählt aus Arginin, Alanin, Glycin, Lysin oder Serin, enthält, - wobei die zweite oder andere Komponente mindestens eine mindestens bifunktionelle organische Säure, insbesondere eine mehrwertige natürliche Fruchtsäure wie ganz insbesondere Zitronensäure (Englisch: Citric Acid, u.a. gelistet unter ‘Ingredients‘ gem. Verpackungsaufdruck), oder aber wiederum Maleinsäure enthält, - und wobei beide Komponenten einen mindestens durch pH Messung mit pH Messstäbchen (selbst vor Ort) leicht überprüfbaren pH von 1,5 bis 7 besitzen, typischerweise und insbesondere einen pH zwischen pH 2,5 bis 6,5, herzustellen, in seinen Filial-Ladengeschäften oder auf der Online-Shopping-Plattform von D. anzubieten und in den Verkehr zu bringen oder zu diesen Zwecken nach Deutschland einzuführen. II. Die Antragsgegnerin zu 1) hat sämtliche in ihrem Besitz befindlichen Produkte nach Maßgabe der Ziffer I. an einen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Verwahrung bis zu ihrer Vernichtung herauszugeben. III. Die Antragsgegnerin hat binnen 48 h die Werbung für sowie die Katalogauflistung des Produktes A.- P. – oder ein mögliches Substitutionsprodukt dafür nach Ziffer I. – auf seiner Online-Plattform dm.de vollständig einzustellen und während der Dauer des Bestandes der Verfügung zu unterlassen. Die Antragsgegner und die Nebenintervenientin beantragen, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Die Antragsgegner erheben die Einrede der Stellung einer Prozesskostensicherheit gemäß § 110 ZPO. Die Antragsgegner behaupten, dass der Vertrieb des Produkts „A.-P.“ das Verfügungsgebrauchsmuster nicht verletze. Der „Booster“ enthalte keine bifunktionelle organische Säure, die mit den Aminogruppen der Haare reagieren könne. Er enthalte nämlich keine Zitronensäure und falls doch, sei die Menge nicht ausreichend, um eine bedeutsame Stärkungswirkung bereitzustellen. Zitronensäure werde nur in Ausnahmefällen als pH-Regler benötigt und ihr Anteil betrage höchstens 0,1 Gew.-% (Anlage AG 1). Die Bildung von elektrostatischen Bindungen zwischen Carboxylatgruppen der Zitronensäure und protonierten Aminogruppen der Haare sei zudem nicht anspruchsgemäß. Der Anspruch 1 sei darüber hinaus teilweise ungültig, da er nicht-funktionierende Ausführungsformen abdecke. Die Antragsgegner sind ferner der Ansicht, dass das Verfügungsgebrauchsmuster löschungsreif sei, weil sein Gegenstand in neuheitsschädlicher Zeit in Deutschland öffentlich zugänglich gemacht worden sei. Die Nebenintervenientin habe drei unterschiedliche Haarpflegeformulierungen entwickelt und hergestellt. Sie habe sie für die Käuferin, die H. AG & Co. KGaA (im Folgenden: H.), in 100 ml und 500 ml Gebinde abgefüllt und etikettiert. Auf den Etiketten seien u.a. die Marke „S.“, die Produktbezeichnungen „F. No 1 - B. B.“, „F. No 2 - B. S.“ und „F. No 3 - B. M.“ sowie die Inhaltsstoffe vermerkt gewesen. Die Gebinde seien zwischen dem 30.07.2015 und 27.10.2015 an H. nach D. geliefert worden (Anlagen LA 1 bis LA 5). H. habe die Produkte „F. No 1” und „F. No 2“ gemeinsam verpackt und als Starter Kit (jeweils 100 ml Gebinde) bzw. Expert Kit (jeweils 500 ml Gebinde) ab September 2015 in Deutschland beworben und an gewerbliche Abnehmer vertrieben (Anlagen LA 8 bis LA 11). So habe etwa der Friseur U. B. aus S. am 01.10.2015 ein Expert Kit erhalten und zwischen Oktober und Dezember 2015 bei mehreren Kunden eingesetzt (Anlagen LA 12 bis LA 14). Die Starter und Expert Kits hätten sämtliche Merkmale des Anspruchs 1 verwirklicht. „F. No 1” habe ca. 15 % Maleinsäure und „F. No 2“ ca. 0,2 % Zitronensäure enthalten (Anlage LA 7). „F. No 1” habe einen pH-Wert von 5 bis 6 und „F. No 2“ einen pH-Wert von 3,5 bis 4,5 gehabt (Anlage LA 6). Die im Jahr 2015 an Herrn B. gelieferten Produkte wiesen aktuell pH-Werte von jeweils etwa 4 auf (Anlage LA 15). Die Antragstellerin hält dem entgegen, dass die Antragsgegnerin keine offenkundige Vorbenutzung glaubhaft gemacht habe. Die eidesstattlichen Versicherungen des Managing Directors der Nebenintervenientin D. Z. (Anlage LA 7) und des Herrn B. (Anlage LA 14) seien unbeachtlich, da sie nicht für das vorliegende Verfahren, sondern das Löschungsverfahren vor dem DPMA abgegeben worden seien. Ausweislich der eidesstattlichen Versicherung von Herrn Z. sei die Lieferung an H. zudem unter der Auflage der Geheimhaltung geschehen, so dass es an der Offenkundigkeit einer Vorbenutzung fehle. Darüber hinaus sei die Lieferkette des an Herrn B. gelieferten Expert Kits nicht lückenlos dargelegt. Den Antragsgegnern gelinge nicht der „Beweis“, dass das Expert Kit aus den Chargen stamme, die im Jahr 2015 von der Nebenintervenientin an H. geliefert worden sein sollen. Herr B. erkläre in seiner eidesstattlichen Versicherung auch nicht, dass die von ihm im Jahr 2018 aufgefundenen Flaschen „F. No 1” und „F. No 2“ tatsächlich identisch seien mit den im Jahr 2015 gelieferten Gebinden. Es stelle sich zudem die Frage, warum ein so teures Produkt wie „F.“ über drei Jahre hinweg nur einmal bezogen worden und nicht aufgebraucht worden sein solle. Eine etwaige Lieferung an Herrn B. mit Haarpflegemitteln für den Profi-Friseur-Bereich habe im Übrigen keine öffentliche Zugänglichmachung für Sachverständige im Sinne des § 3 GebrMG dargestellt, da Friseure keine pH-Werte bestimmten. Es sei ferner fraglich, ob die Produkte, die an Herrn B. versandt worden sein sollen, noch die anspruchsgemäßen Merkmale verwirklicht hätten, da der Transport üblicherweise nicht durch spezialisierte Paketzustelldienste erfolge. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 01.11.2018 verwiesen.