406 HKO 165/19

Leitsatz: 1. Die Bewerbung von (asynchroner) Fernbehandlung, bei der die Anamnese ausschließlich auf Antworten des Patienten zu vorformulierten Fragen beruht, ohne dass der Arzt die Möglichkeit hat, dem Patienten Rückfragen per Telefon oder Video-Chat zu stellen, verstößt gegen § 9 Satz 1 HWG. 2. Die Bewerbung einer solchen Form der Fernbehandlung ist auch nicht von § 9 Satz 2 HWG zugelassen, weil eine Einzelfallprüfung i.S.d. § 7 Abs. 4 MBO-Ä nicht stattfinden kann und somit nicht den "allgemein anerkannten fachlichen Standards" i.S.d. § 9 Satz 2 HWG entspricht. 3. Nur wenn die in der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie des G-BA geregelten Voraussetzungen zur Feststellung von Arbeitsunfähigkeit im Wege von Fernbehandlung eingehalten werden, kann es allgemein anerkannten fachlichen Standards entsprechen, die Arbeitsunfähigkeit ohne eine unmittelbare ärztliche Untersuchung festzustellen. 4. Die Werbung für ein Geschäftsmodell mit dem Inhalt der Fernbehandlung von Erkältungskrankheiten (und Regelschmerzen), bei dem es zu keinem persönlicher ärztlichen Kontakt mit dem zu behandelnden Patienten kommt, verstößt gegen das Werbeverbot für Fernbehandlungen gemäß § 9 HWG und ist damit unlauter i.S.d. § 3a UWG. Ein solches Geschäftsmodell verstößt gegen die Einhaltung anerkannter fachlicher Standards i.S.d. § 9 S. 2 HWG. 5. Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit den neuesten Entwicklungen während der derzeitigen COVID-19-Pandemie. Während der Pandemie besteht ein erhebliches Interesse daran, dass Patienten mit entsprechenden Symptomen eine AU-Bescheinigung erhalten, ohne durch einen physischen Besuch beim Arzt das Ansteckungsrisiko vor Ort zu vergrößern. Die Möglichkeit der telefonischen Anamnese ist eine Maßnahme der Risikominimierung in einer Ausnahmesituation während der COVID-19-Pandemie. 6. Das Bewerben eines solchen Geschäftsmodells "Krankschreibung ohne Arztbesuch" (bei "Erkältung" und "Regelschmerzen") mit den Angaben "100% gültiger AU-Schein" und "100% Akzeptanz bei Arbeitgebern und Krankenkassen" ist damit irreführend i.S. von § 5 UWG. Der angesprochene Verkehr versteht die Angaben dahin, dass die beworbenen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ohne Wenn und Aber sowohl von den Arbeitgebern als auch von den Krankenversicherungen akzeptiert werden, obwohl tatsächlich davon auszugehen ist, dass der Arbeitgeber bzw. die Krankenkasse die beworbenen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zurückweisen wird. Das Versäumnisurteil vom 19.11.2019 wird aufrechterhalten. Die Beklagte hat auch die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 35.000,00 € vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil vom 19.11.2020 darf nur gegen Leistung dieser Sicherheit fortgesetzt werden. Der Einspruch ist zulässig, aber unbegründet, denn die Klage ist auch unter Berücksichtigung des Parteivorbringens im Einspruchsverfahren zulässig und begründet. Die streitige Werbung ist nach §§ 3, 3a, 5 UWG unlauter sowie irreführend und verpflichtet den Beklagten daher gemäß §§ 8, 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zur Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten nebst Zinsen nach §§ 286, 288 BGB. Die hier beworbene Ausstellung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen im Wege der Ferndiagnose in der in der Klage beschriebenen Art und Weise verstößt gegen die ärztliche Sorgfalt. Diesbezüglich bestimmt § 25 der Musterberufsordnung für Ärzte ebenso wie § 25 der Hamburger Berufsordnung für Ärzte, dass Ärzte bei der Ausstellung ärztlicher Gutachten und Zeugnisse mit der notwendigen Sorgfalt zu verfahren und nach bestem Wissen ihre ärztliche Überzeugung auszusprechen haben. Damit ist es jedenfalls nicht zu vereinbaren, über den Einzelfall hinausgehend Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen auch nur bei leichteren Erkrankungen wie Erkältungen regelhaft ohne persönlichen Kontakt zu erteilen. Die nach § 25 der Berufsordnung notwendige Sorgfalt bei der Ausstellung ärztlicher Atteste erfordert grundsätzlich einen unmittelbaren Kontakt zwischen Arzt und Patienten, sei es, dass der Patient die Sprechstunde des Arztes aufsucht oder dass der Arzt einen Hausbesuch beim Patienten macht. Nur so kann der Arzt sich einen unmittelbaren Eindruck von dem Gesundheitszustand des Patienten verschaffen und diesen erforderlichenfalls näher untersuchen. Ohne diesen persönlichen Kontakt kann der Arzt nicht mit der gebotenen Sorgfalt feststellen, ob der Patient tatsächlich an der von ihm vermuteten oder behaupteten Erkrankung leidet. Dabei kann jedenfalls für den Normalfall auch bei leichteren Erkrankungen für die Ausstellung einer Krankschreibung nicht auf den unmittelbaren persönlichen Kontakt mit den Patienten verzichtet werden, weil die Krankschreibung auch Grundlage für den Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ist. Ein der ärztlichen Sorgfalt entsprechendes Attest setzt daher zuverlässige Feststellungen sowohl zu der Person des Patienten als auch zu seiner Erkrankung voraus. Beides ist ohne persönlichen Kontakt zum Patienten bei dem hier beworbenen Verfahren in keiner Weise sichergestellt. Im Normalfall wird hier die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung allein nach den Angaben des Patienten zu seiner Person und zu seiner angeblichen Erkrankung ausgestellt. Dass dieses Verfahren nicht der ärztlichen Sorgfalt entspricht, kann die Kammer entgegen der Auffassung der Beklagten aus eigener Sachkunde beurteilen. Denn mit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bezeugt der Arzt, er habe bei einem bestimmten Patienten festgestellt, dass dieser aufgrund einer Krankheit arbeitsunfähig sei. Bei dem hier streitigen Verfahren kann der Arzt im Normalfall nur feststellen, dass der Patient bestimmte Angaben zu seiner Person und zu seinem Gesundheitszustand gemacht hat. Es liegt auf der Hand, dass es gegen die ärztliche Sorgfalt verstößt, auf dieser Grundlage eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auszustellen, in der der Arzt attestiert, er habe festgestellt, dass ein bestimmter Patient krankheitsbedingt arbeitsunfähig ist. Die Beklagte organisiert und bewirkt mit dem hier streitigen Verfahren daher eine fortgesetzte Verletzung der ärztlichen Sorgfalt, was sowohl nach § 3a UWG i. V. m. § 25 der Berufsordnung für Ärzte als auch nach § 3 Abs. 2 UWG unlauter ist. Nach § 3 Abs. 2 UWG sind geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten, unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen. Die Beklagte verstößt auch ihrerseits gegen die unternehmerische Sorgfalt, indem sie die Erteilung von Krankschreibungen in einer der ärztlichen Sorgfalt widersprechenden Art und Weise organisiert und bewirbt. Dies ist zu einer wesentlichen Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers dergestalt geeignet, dass er eine einfacher zu erlangende Krankschreibung bei der Beklagten erwirbt, anstatt einen niedergelassenen Arzt aufzusuchen. Die Zulassung der sog. Telemedizin ändert hieran nichts. Denn diese ist auf Bundesebene und in Hamburg nur für den Einzelfall erfolgt und erfasst nur die Behandlung von Krankheiten, also nicht die Erteilung ärztlicher Zeugnisse, und steht im Übrigen unter dem Vorbehalt der Wahrung der erforderlichen ärztlichen Sorgfalt, die eine über den Einzelfall hinausgehende Erteilung ärztlicher Zeugnisse auf diesem Wege - wie ausgeführt - gerade ausschließt. Entsprechendes gilt für § 9 HWG, der ebenfalls nicht die Erteilung ärztlicher Atteste betrifft und gleichfalls unter dem Vorbehalt der Wahrung allgemein anerkannter fachlicher Standards steht. Dass die ärztliche Sorgfalt weiterhin die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit nur aufgrund ärztlicher Untersuchung gestattet, ergibt sich auch aus § 4 Abs. 1 Satz 2 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie, wonach die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit nur aufgrund ärztlicher Untersuchung erfolgen darf. Auch wenn diese Regelung primär nur für gesetzlich Versicherte verbindlich ist, dokumentiert sie doch die bei allen Patienten gleichermaßen gebotene ärztliche Sorgfalt bei der Erteilung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen. Es ist kein Grund für eine Differenzierung des Sorgfaltsmaßstabes nach dem Versichertenstatus erkennbar. Die während der Corona Epidemie erfolgte ausnahmsweise und zeitlich begrenzte Zulassung der Ausstellung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bei einfachen Atemwegsinfekten aufgrund telefonischen Anamnese nach eingehender Befragung des Patienten (§ 4 Abs. 1 Satz 3 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie) dokumentiert im Übrigen, dass die Erteilung derartiger Bescheinigungen ohne persönlichen Kontakt außerhalb dieser Sondersituation nicht mit der ärztlichen Sorgfalt vereinbar und daher unlauter ist. Die hier streitige Vorgehensweise erfüllt aber mangels telefonischer Anamnese aufgrund eingehender telefonischer Befragung nicht einmal die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung. Letzteres gilt auch für die von der T. Krankenkasse ermöglichte Krankschreibung ohne Arztbesuch für drei Tage. Denn diese setzt einen Kontakt mit dem Arzt per Videotelefonie voraus, ohne den eine derartige Krankschreibung nicht erfolgen darf. Die Beklagte verschafft ihren Kunden derartige Krankschreibungen aber auch ohne Kontakt mit einem Arzt auch nur per Videotelefonie. Ein solcher Kontakt soll nach dem Beklagtenvorbringen zwar möglich sein. Dass eine Krankschreibung hier nur nach einem Arztkontakt per Videotelefonie erfolgen würde, wird aber auch von Beklagtenseite nicht behauptet. Der Hinweis der Beklagten auf die bloße Möglichkeit des Videokontaktes impliziert vielmehr das Gegenteil. Die streitige Werbung ist zudem irreführend, weil sie dem Leser vortäuscht, dass die beworbenen Krankschreibungen ohne Arztbesuch unproblematisch gültig sind (“100% gültiger AU-Schein“), was gerade nicht der Fall ist und insbesondere bei gesetzlich Versicherten zu Problemen führen kann. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO. Der Kläger ist ein nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugter Verein, dem u. a. die Ärztekammern angehören. Die Beklagte bietet in der aus Seite 2 sowie 4 - 9 der Klage ersichtlichen und vorliegend streitgegenständlichen Art und Weise die Erteilung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen über das Internet durch mit der Beklagten zusammenarbeitende Ärzte für Patienten an, die an einer Erkältung oder an Regelschmerzen leiden. Die Beklagte wirbt dabei u. a. mit der Angabe „100% gültiger AU-Schein“ Der Kläger macht geltend, die beworbene Ausstellung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen allein aufgrund einer Ferndiagnose sei aus den in der Klagschrift genannten Gründen unlauter. Insbesondere verstoße diese Vorgehensweise gegen § 9 HWG, gegen die ärztliche Sorgfalt sowie gegen die Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie, die die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit nur aufgrund persönlicher Wahrnehmung und Untersuchung des Patienten durch den Arzt erlaube. Der Kläger erwirkte am 19.11.2019 ein Versäumnisurteil gegen die Beklagte mit folgendem Inhalt I. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für „Krankschreibung ohne Arztbesuch“ bei „Erkältung“ und „Regelschmerzen“ zu werben, wenn dies – wie nachstehend eingeblendet - (Abbildung wie Seite 2 der Klage) auf der Homepage der Beklagten (www.a..de) geschieht, indem der angesprochene Besteller dort von der Beklagten vorgegebene „Symptome“ nach eigener Wahl anklicken, von der Beklagten vorgegebene Fragen beantworten und nach eigenem Ermessen die gewünschte Dauer der Krankschreibung von 1-3 Tagen wählen kann, woraufhin die Beklagte dem Besteller die angeforderte AU-Bescheinigung zur Vorlage bei Arbeitgeber und Krankenkasse erteilt, die ein in ihrem Auftrag handelnder „Privatarzt“ ausstellt, ohne dass die von diesem gestellte „Diagnose“ auf persönlicher Wahrnehmung des Arztes und eigener Untersuchung des Bestellers beruht; II. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Verhängung eines Ordnungsgeldes bis 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren angedroht. III. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 299,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 27.08.2019 zu zahlen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrem Einspruch, zu dessen Begründung sie geltend macht, die von ihr beworbene Erteilung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen sei aus den im Schriftsatz vom 29.12.2019 genannten Gründen nicht zu beanstanden. Die ärztliche Berufsordnung sei bereits so abgeändert worden, dass das hier beworbene Verfahren damit vereinbar sei. § 9 HWG sei zum 1.1.2020 ebenfalls entsprechend geändert. Außerdem könne der für die Beklagte tätige Privatarzt im Einzelfall per Telefon oder Video-Chat Rücksprache mit dem Patienten halten und so etwaige Zweifelsfragen klären. Die Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie gelte nur für gesetzlich Versicherte und Kassenärzte. Die Beklagte beantragt, das Versäumnisurteil vom 19.11.2019 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils. Zur Ergänzung des Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.