3 U 148/20

Leitsatz: 1. Die Bewerbung von (asynchroner) Fernbehandlung, bei der die Anamnese ausschließlich auf Antworten des Patienten zu vorformulierten Fragen beruht, ohne dass der Arzt die Möglichkeit hat, dem Patienten Rückfragen per Telefon oder Video-Chat zu stellen, verstößt gegen § 9 Satz 1 HWG. 2. Die Bewerbung einer solchen Form der Fernbehandlung ist auch nicht von § 9 Satz 2 HWG zugelassen, weil eine Einzelfallprüfung i.S.d. § 7 Abs. 4 MBO-Ä nicht stattfinden kann und somit nicht den "allgemein anerkannten fachlichen Standards" i.S.d. § 9 Satz 2 HWG entspricht. 3. Nur wenn die in der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie des G-BA geregelten Voraussetzungen zur Feststellung von Arbeitsunfähigkeit im Wege von Fernbehandlung eingehalten werden, kann es allgemein anerkannten fachlichen Standards entsprechen, die Arbeitsunfähigkeit ohne eine unmittelbare ärztliche Untersuchung festzustellen. 4. Die Werbung für ein Geschäftsmodell mit dem Inhalt der Fernbehandlung von Erkältungskrankheiten (und Regelschmerzen), bei dem es zu keinem persönlicher ärztlichen Kontakt mit dem zu behandelnden Patienten kommt, verstößt gegen das Werbeverbot für Fernbehandlungen gemäß § 9 HWG und ist damit unlauter i.S.d. § 3a UWG. Ein solches Geschäftsmodell verstößt gegen die Einhaltung anerkannter fachlicher Standards i.S.d. § 9 S. 2 HWG. 5. Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit den neuesten Entwicklungen während der derzeitigen COVID-19-Pandemie. Während der Pandemie besteht ein erhebliches Interesse daran, dass Patienten mit entsprechenden Symptomen eine AU-Bescheinigung erhalten, ohne durch einen physischen Besuch beim Arzt das Ansteckungsrisiko vor Ort zu vergrößern. Die Möglichkeit der telefonischen Anamnese ist eine Maßnahme der Risikominimierung in einer Ausnahmesituation während der COVID-19-Pandemie. 6. Das Bewerben eines solchen Geschäftsmodells "Krankschreibung ohne Arztbesuch" (bei "Erkältung" und "Regelschmerzen") mit den Angaben "100% gültiger AU-Schein" und "100% Akzeptanz bei Arbeitgebern und Krankenkassen" ist damit irreführend i.S. von § 5 UWG. Der angesprochene Verkehr versteht die Angaben dahin, dass die beworbenen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ohne Wenn und Aber sowohl von den Arbeitgebern als auch von den Krankenversicherungen akzeptiert werden, obwohl tatsächlich davon auszugehen ist, dass der Arbeitgeber bzw. die Krankenkasse die beworbenen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zurückweisen wird. I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 21. Juli 2020, Az. 406 HKO 165/19 wird durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. II. Die Kosten der Berufung fallen der Beklagten zur Last. III. Das angefochtene Urteil und die Kostenentscheidung des vorliegenden Beschlusses sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. IV. Die Beklagte darf die Vollstreckung des Unterlassungstenors zu I. und II. durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 30.000,00 abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Vollstreckung hinsichtlich des Zahlungstenors zu III. und hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits darf die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem landgerichtlichen Urteil und dem vorliegenden Beschluss jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Kläger Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. V. Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf € 30.000,00 festgesetzt. A. Die Klägerin nimmt die Beklagte aus Wettbewerbsrecht auf Unterlassung sowie Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten in Höhe von € 299,60 nebst Zinsen in Anspruch. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. I. Das Landgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist sowohl nach §§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 3a UWG i.V.m. § 9 HWG als auch nach §§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 5 UWG begründet. Der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten in Höhe von € 299,60 ist gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG begründet. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat auf den Hinweisbeschluss vom 29. September 2021. Entgegen der Annahme der Beklagten hat der Senat sowohl die Berufungsbegründung vom 19. Oktober 2020 als auch den Schriftsatz vom 11. November 2021, der sich mit der Entscheidung des 5. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 5. November 2020 (Az. 5 U 175/19) befasst, berücksichtigt. Die Ausführungen der Beklagten sind jedoch nicht geeignet, der Berufung der Beklagten zum Erfolg zu verhelfen. Auch insoweit verweist der Senat auf den Hinweisbeschluss vom 29. September 2021. Soweit die Beklagte anführt, dass die AU-Richtlinie nur für Kassenärzte gelte, für die Beklagte jedoch nur Privatärzte tätig gewesen seien, führt auch dies nicht zum Erfolg. Nach § 4 Abs. 1 S. 1 der AU-Richtlinie sind bei der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit der körperliche, geistige und seelische Gesundheitszustand der oder des Versicherten gleichermaßen zu berücksichtigen, weshalb die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit nur auf Grund einer unmittelbar persönlichen ärztlichen Untersuchung erfolgen darf. Nach § 4 Abs. 5 der AU-Richtlinie kann die Arbeitsunfähigkeit zwar auch mittelbar persönlich im Rahmen von Videosprechstunden festgestellt werden. Dies ist jedoch nur dann zulässig, wenn die oder der Versicherte der Vertragsärztin oder dem Vertragsarzt oder einer anderen Vertragsärztin oder einem anderen Vertragsarzt derselben Berufsausübungsgemeinschaft aufgrund früherer Behandlung unmittelbar persönlich bekannt ist und die Erkrankung dies nicht ausschließt. Nach § 8 Abs. 1 AU-Richtlinie darf die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit bei Versicherten mit Erkrankungen der oberen Atemwege, die keine schwere Symptomatik vorweisen, für einen Zeitraum von bis zu 7 Kalendertagen auch nach telefonischer Anamnese des Versicherten und zwar im Wege der persönlichen ärztlichen Überzeugung vom Zu stand der oder des Versicherten durch eingehende telefonische Befragung erfolgen. Das Angebot der Beklagten erfüllt keine der vorgenannten Voraussetzungen. Auch wenn die AU-Richtlinie lediglich für Kassenärzte verbindlich sein sollte, spiegeln die dortigen Regelungen gleichwohl allgemein anerkannte fachliche Standards i.S.v. § 9 S. 2 HWG wieder. Das ergibt sich - wie bereits ausgeführt worden ist - auch aus dem Gesetzgebungsverfahren zu § 9 S. 2 HWG und den ärztlichen Berufsordnungen. Anhaltspunkte dafür, dass für Privatärzte bei der ärztlichen Diagnosestellung und Behandlung andere fachliche Standards gelten würden, sind weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Die Berufung der Beklagten ist daher auch bei Berücksichtigung der Stellungnahme des Beklagtenvertreters vom 3. Oktober 2021 offensichtlich unbegründet. Die gegen die Verurteilung gerichtete Berufung der Beklagten ist daher zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, der Ausspruch zur Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO. III. Die vorliegende Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch erscheint eine Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist nicht geboten. B. Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß §§ 3,4 ZPO. Der Klagantrag zu 1. ist mit € 30.000,00 zu bewerten, der Klagantrag zu 2. betrifft eine Nebenforderung und bleibt daher gemäß § 4 ZPO unberücksichtigt.