406 HKO 14/22

Leitsatz: 1. Eine Online-Erteilung von Rezepten für verschreibungspflichtige Arzneimittel durch Ärzte, die den Patienten zuvor nicht behandelt haben, verstößt gegen ärztliche Berufspflichten. Diese Erteilung von Rezepten für verschreibungspflichtige Arzneimittel verstößt gegen die ärztliche Sorgfalt, weil in keiner Weise sichergestellt ist, dass der Zweck der Verschreibungspflicht gewahrt wird.(Rn.14) 2. Das streitgegenständliche Verhalten ist außerdem nach § 3 Abs. 2 UWG unlauter. Die Beklagte verstößt gegen die unternehmerische Sorgfalt, indem sie den Bezug von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln in einer der ärztlichen Sorgfalt widersprechenden Art und Weise organisiert und bewirbt und das Verhalten des Verbrauchers entsprechend beeinflusst. Die streitgegenständliche Werbung für eine gegen die ärztliche Sorgfalt verstoßende Form der Fernbehandlung verstößt zugleich gegen das Verbot der Werbung für Fernbehandlungen nach § 9 HWG (Anschluss OLG Hamburg, Urteil vom 5. November 2020 - 5 U 175/19).(Rn.15) 1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für die Ausstellung oder den Versand von Rezepten zum Bezug verschreibungspflichtiger Arzneimittel (außer solchen, welche unter das Betäubungsmittelgesetz fallen) zu werben, wenn dies wie aus der Anlage zu diesem Urteil ersichtlich geschieht und wenn der das Arzneimittel verordnende Arzt den Patienten zuvor nicht schon einmal behandelt hat. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 238,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.02.2022 zu zahlen. 3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits nach einem Streitwert von 40.000,00 € zu tragen. 4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 45.000,00 € vorläufig vollstreckbar. Die Klage ist zulässig und begründet. Der mit der Klage geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich aus §§ 3, 3a, 8 UWG, 9 HWG. Der Kläger ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG befugt, diesen Unterlassungsanspruch geltend zu machen. Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG stehen die aus § 8 Abs. 1 UWG folgenden Unterlassungsansprüche u.a. denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen zu, die in die Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt. Der Kläger ist in die Liste nach § 8b UWG eingetragen (Anlage K 1). Ihm gehören zur Überzeugung der Kammer (§ 286 ZPO) eine erhebliche Zahl von Unternehmen an, die Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben und deren Interessen durch die hier streitige Praxis der Rezepterteilung berührt werden, nämlich insbesondere die durch die Ärztekammern Hamburg und Schleswig-Holstein repräsentierten Ärzte. Diese sind entgegen der Auffassung der Beklagten nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG als Unternehmer anzusehen, weil sie geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit vornehmen, nämlich ärztliche Dienstleistungen anbieten, wie die Ausstellung von Rezepten. Die Überzeugung von der Richtigkeit der Angaben des Klägers zu seinen Mitgliedern, insbesondere hinsichtlich der Ärztekammern Hamburg und Schleswig-Holstein, beruht auf folgenden Umständen: Die im Wege des Freibeweises festzustellende (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl., § 8 Rn. 3.29d m.w.N.) Klagebefugnis des 1975 gegründeten Klägers im Bereich der gesundheitsbezogenen Werbung ist seit langen Jahren von den Gerichten in zahlreichen Entscheidungen festgestellt worden. Wie bereits in der Abmahnung der Beklagten mitgeteilt wurde (Anlage A 10 S. 1,2), hat der Kläger diesbezüglich eine ganze Reihe höchstrichterlicher Entscheidungen erstritten. Dem gegenüber hat die Beklagte keinen einzigen Fall vorgetragen, in dem die Klagebefugnis des Klägers von Gerichten verneint worden wäre, was im Zeitalter des Internets und angesichts der Internetaffinität der Beklagten deutlich darauf hindeutet, dass es derartige Fälle nicht gibt. Auch dem Kammervorsitzenden ist aus seiner langjährigen Tätigkeit im Wettbewerbsrecht kein Verfahren bekannt, in dem die Mitgliedschaft auch nur eines in der Mitgliederliste des Klägers verzeichneten Unternehmens von Beklagtenseite auch nur substantiiert in Abrede genommen, geschweige denn Unrichtigkeiten der Mitgliederliste festgestellt oder gar die Klagebefugnis verneint worden ist. Auch vorliegend beschränkt sich die Beklagte lediglich auf ein Bestreiten mit Nichtwissen, erbringt jedoch keinerlei Sachvortrag dazu, dass sie auch nur den Versuch unternommen hätte, durch entsprechende Anfragen bei den mit Namen und Adresse in der Mitgliederliste verzeichneten Mitgliedern des Klägers deren Mitgliedschaft zu überprüfen. In den vorangegangenen Verfahren zu den Aktenzeichen 406 HKO 56/19 und 406 HKO 162/19 blieb die Klagebefugnis des Klägers über jeweils zwei Instanzen von Beklagtenseite unbestritten, so dass auch die Beklagte hier offensichtlich keine Zweifel an der Klagebefugnis des Klägers hatte. Vor diesem Hintergrund bestehen auch für die Kammer keine vernünftigen Zweifel an der Richtigkeit der Mitgliederliste des Klägers, deren ordnungsgemäße Erstellung der Geschäftsführer des Klägers durch eidesstattliche Versicherung gemäß Anlage K 3 bekräftigt hat (vgl. hierzu BGH, Urteil v. 16.05.1991, IX ZB 81/90), hinsichtlich der hier relevanten Mitglieder, insbesondere der Ärztekammern Hamburg und Schleswig-Holstein. Die hier streitige Erteilung von Rezepten für verschreibungspflichtige Arzneimittel durch Ärzte, die den Patienten zuvor nicht behandelt haben, verstößt gegen ärztliche Berufspflichten, wie sie in § 7 Abs. 3 der Berufsordnung der Ärzte für Hamburg niedergelegt sind, wonach der Arzt Patienten im persönlichen Kontakt berät und behandelt. Er kann dabei Kommunikationsmedien unterstützend einsetzen. Eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien ist im Einzelfall erlaubt, wenn dies ärztlich vertretbar ist und die ärztliche Sorgfalt, insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, Beratung, Behandlung sowie Dokumentation gewahrt wird und der Patient auch über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien aufgeklärt wird. Danach verstößt die hier streitgegenständliche Erteilung von Rezepten für verschreibungspflichtige Arzneimittel gegen die ärztliche Sorgfalt, weil in keiner Weise sichergestellt ist, dass der Zweck der Verschreibungspflicht gewahrt wird. Die Verschreibungspflicht dient gerade dazu, eine Selbstmedikation des Patienten zu verhindern und die medizinisch sachgerechte Behandlung des Patienten mit diesen Arzneimitteln durch den Arzt sicherzustellen. Hierzu kann bei einem Folgerezept zwar auch eine telefonische Rezeptanforderung ausreichen. Hierbei ist es jedoch notwendig, dass der das Rezept ausstellende Arzt den Patienten bereits zuvor behandelt hat und daher über seinen Gesundheitszustand und die Notwendigkeit der Verordnung dieses Arzneimittels orientiert ist. Dabei muss der Arzt auch bei Folgeverordnungen in gewissen Abständen bestimmte Untersuchungen des Patienten veranlassen, etwa bestimmte Blutwerte bestimmen lassen oder bei Arzneimitteln zur Senkung des Blutdrucks, wie dem hier angebotenen Präparat Candesartan, eine Kontrolle der ordnungsgemäßen Einstellung des Blutdrucks etwa durch eine 24-Stunden- Messung in Erwägung ziehen. Für den hier streitgegenständlichen Verstoß gegen die Regeln der ärztlichen Sorgfalt und Berufsausübung ist die Beklagte unmittelbar verantwortlich, indem sie in Kenntnis des Sachverhalts dieses Geschäftsmodell über ihre Internetpräsenz angeboten und verbreitet hat (§ 3a UWG i.V.m. § 7 Abs. 3 der Berufsordnung für Ärzte in Hamburg). Dieses Verhalten ist außerdem nach § 3 Abs. 2 UWG unlauter, wonach geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten, unlauter sind, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen. Die Beklagte verstößt daher auch ihrerseits gegen die unternehmerische Sorgfalt, indem sie den Bezug von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln in einer der ärztlichen Sorgfalt widersprechenden Art und Weise organisiert und bewirbt und das Verhalten des Verbrauchers entsprechend beeinflusst. Die streitgegenständliche Werbung für eine gegen die ärztliche Sorgfalt verstoßende Form der Fernbehandlung verstößt zugleich gegen das Verbot der Werbung für Fernbehandlungen nach § 9 HWG, wie sich aus dem den Parteien bekannten Urteil des Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg vom 5.11.2020, 5 U 175/19 (406 HKO 56/19), ergibt (vgl. ferner Beschlüsse des Hanseatischen Oberlandesgerichtes Hamburg vom 9.11.2021 und vom 15.12.2021, 3 U 144/20 (406 HKO 162/19)). Die von Beklagtenseite behauptete Übertragung ihrer Internetseiten auf eine pakistanische Firma im Dezember 2021 ist für die Verantwortlichkeit der Beklagten für den hier in Rede stehenden Wettbewerbsverstoß bereits deshalb ohne Bedeutung, weil das streitgegenständliche Angebot bereits zuvor auf diesen Webseiten veröffentlicht worden war, u.a. am 02.11.2021 (Anlage K 7). Die zwischenzeitliche Einstellung des Rezept-Services beseitigt die Wiederholungsgefahr für den hier streitgegenständlichen Wettbewerbsverstoß nicht, da die Beklagte den streitgegenständlichen Rezept-Service jederzeit erneut anbieten könnte. Der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten ergibt sich aus § 13 Abs. 3 UWG nebst Zinsen nach §§ 286, 288, 291 BGB. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO. Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, gewerbliche oder selbstständige berufliche Interessen zu verfolgen und zu fördern sowie zu Fragen des lauteren Wettbewerbs zu beraten und zu informieren. Der Kläger ist in die beim Bundesamt für die Justiz geführte Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände eingetragen (Anlage K 1). Der Kläger hat die Beklagte bereits in verschiedenen anderen Verfahren erfolgreich auf Unterlassung in Anspruch genommen (vgl. im Einzelnen S. 2 und 3 des Schriftsatzes des Klägers vom 12.08.2022, u.a. durch rechtskräftige Urteile des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg zum Az. 5 U 123/19 und 5 U 175/19, betreffend die Erteilung von Prüfungsunfähigkeitsbescheinigungen und Krankschreibungen/Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen per WhatsApp). Vorliegend wendet sich der Kläger gegen die Ausstellung von Rezepten zum Bezug verschreibungspflichtiger Arzneimittel über das Internet durch Ärzte, die den Patienten zuvor nicht schon einmal behandelt haben. Der Internetnutzer kann hier, sofern er die Angabe „Folgerezept“ auswählt und eine entsprechende Bestätigung abgibt, für verschiedene verschreibungspflichtige Arzneimittel ein Rezept von Ärzten erhalten, die den Internetnutzer zuvor nicht bereits behandelt haben. Hinsichtlich des Bestellablaufs wird auf die Anlage zu diesem Urteil sowie die Anlagen K 4 - K 7 verwiesen. Diesbezüglich nimmt der Kläger die Beklagte nach erfolgloser Abmahnung (Anlage A 10) und vorangegangenem Verfahren der einstweiligen Verfügung zum Az. 406 HKO 126/21 im vorliegenden Hauptsacheverfahren auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch. Der Kläger macht geltend, seine diesbezügliche Klagebefugnis folge aus §§ 8 Abs. 3 Nr. 2, 8b Abs. 1, 2 UWG. Ihm gehöre ausweislich der aus Anlage K 2 ersichtlichen Mitgliederliste, deren Inhalt glaubhaft gemacht werde durch eidesstattliche Versicherung seines Geschäftsführers gemäß Anlage K 3, eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden an, die Leistungen gleicher oder verwandter Art vertreiben und deren Interessen durch die hier streitige Rechtsverletzung der Beklagten berührt seien. Zu den Mitgliedern des Klägers würden u.a. der Hamburger Apothekerverein, die Apothekerkammer Nordrhein, die Ärztekammer Hamburg und die Ärztekammer Schleswig-Holstein gehören, daneben zahlreiche weitere Unternehmen aus der Heilmittelbranche. Die von der Beklagten vermittelte Ausstellung eines Rezeptes für verschreibungspflichtige Arzneimittel durch Ärzte, die den Patienten zuvor nicht behandelt hatten, sei wettbewerbswidrig. Insbesondere beteilige sich die Beklagte als Mittäterin an Verstößen gegen die ärztliche Berufsordnung, wonach der Arzt den Patienten im persönlichen Kontakt berate und behandele und eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien nur im Einzelfall erlaubt sei, wenn dies ärztlich vertretbar sei und die ärztliche Sorgfalt gewahrt bleibe. Die Beklagte sei als Mittäterin für diese Verstöße gegen die ärztliche Berufsordnung verantwortlich. Sie habe die Website, auf der das streitige Angebot veröffentlicht worden war, jedenfalls (unstreitig) bis November 2021 betrieben und sei aus den im Schriftsatz vom 12.08.2022 genannten Gründen auch darüber hinaus für die Inhalte dieser Website verantwortlich. Der Kläger beantragt wie erkannt. Die Beklagte beantragt Klagabweisung. Die Beklagte macht geltend, die Klage sei aus den im Schriftsatz vom 19.04.2022 genannten Gründen abzuweisen. Der Kläger habe bereits keine Klagebefugnis, die von dem Kläger aufgelisteten Mitglieder aus dem Medizinbereich würden kein Gewerbe betreiben. Der Kläger nenne auch keinerlei konkurrierende Softwareunternehmen. Zudem bestreitet die Beklagte die Mitgliedschaft der genannten Mitglieder mit Nichtwissen, außerdem wäre die Beklagte für etwaige Rechtsverletzungen nicht verantwortlich, weil die Webseiten seit Dezember 2021 nicht mehr von ihr betrieben würden. Ferner sei der angebotene Rezept-Service, den die Beklagte mittlerweile eingestellt habe, auch keineswegs rechtswidrig. Insbesondere sei es abwegig, der Arzt müsse zur Erfüllung der Berufspflichten den Patienten kontrollieren, er dürfe vielmehr auf die Angaben des Patienten vertrauen, zumal es sich bei den hier in Rede stehenden Arzneimitteln nur um ungefährliche und nicht suchtgefährdende Präparate gehandelt habe. Zur Ergänzung des Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.