408 HKO 70/13

Leitsatz: 1. Bei der Frage der Ähnlichkeit von Bildmarken kommt es besonders auf den Gesamteindruck an.(Rn.2) 2. Da im Sportschubereich eine Vielfalt von Streifen und geschwungenen Bögen markenmäßig verwendet wird, müssen die Charakteristika eines Serienelements sehr klar definierbar sein und hervorstechen, damit Varianten nicht in der Formenvielfalt untergehen.(Rn.9) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 8.5.2013 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens nach einem Gegenstandswert von 250.000,00 € zu tragen. Der erhobene Unterlassungsanspruch besteht weder aus der Gemeinschaftsmarke (Bildmarke) Nr. … nach Art. 9 Abs. 1 lit. b und c GMV noch aus § 4 Nr. 9 UWG. Es fehlt an der Verwechselungsgefahr der sich gegenüberstehenden Zeichen; ebenso fehlt es an einer Nachahmung der Bildmarke durch die Aufmachung des Schuhs der Antragsgegnerin. Für die Frage der Verwechselungsgefahr ist von dem allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen allen in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Zeichen, der Warennähe und der Kennzeichnungskraft der Zeichen in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft ausgeglichen werden kann und umgekehrt. Die Frage der Ähnlichkeit reiner Bildmarken ist nach den allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen, wobei es auch hier besonders auf den Gesamteindruck ankommt. Die Annahme einer Ähnlichkeit kommt in 2 Richtungen in Betracht, es können Gemeinsamkeit in der konkreten bildlichen Ausgestaltung oder ein identischer Sinngehalt zu Verwechselungen führen. Der zuletzt genannte Gesichtspunkt scheidet vorliegend aus, weil dem Zeichen kein formulierbarer Sinngehalt zukommt. Vorliegend besteht Warenidentität für Schuhe. Der Marke der Antragstellerin dürfte von Haus aus durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommen, die allerdings durch ihre Bekanntheit gesteigert ist. Im vorliegenden summarischen Verfahren kann ohne Weiteres als überwiegend wahrscheinlich angenommen werden, dass die vorliegende Bildmarke an der gesteigerten Verkehrsgeltung des P. Formstrips teil hat und es sich insoweit um eine bekannte Marke handelt. Die Antragstellerin gehört mit ihrem Unternehmenszeichen P. und mit der vorliegenden Bildmarke zur Gruppe der bekanntesten und führenden Hersteller von Sportprodukten sowie verwandten Life-Style-Produkten, darunter Schuhen. Angesprochen ist der Verkehr im weitesten Sinne, der Markenschuhen sowohl im Sportbereich als auch im benachbarten Casual-Bereich gehobene Aufmerksamkeit entgegenbringt, der also darauf achtet, ob er einen Markenschuh vor sich hat oder nicht. Die sich gegenüberstehenden Zeichen, also die Bildmarke einerseits und der Schuh der Antragsgegnerin mit dem weißen Seitenstreifen andererseits, mögen eine gewisse Ähnlichkeit aufweisen. Es besteht aber nicht die Gefahr, dass der weiße Streifen auf dem Schuh der Antragsgegnerin mit der Bildmarke der Antragstellerin verwechselt wird. Dafür ist der Abstand zu groß. Die Antragstellerin beschreibt das Charakteristikum ihrer Bildmarke wie folgt: "Graphisch weisen die sich gegenüberstehenden Zeichen die gleiche Charakteristik auf. Beide Zeichen verlaufen von oben rechts nach schräg unten links, um am unteren Ende stark nach unten abzufallen." Mit dieser Begründung ist eine Verwechselungsgefahr nicht dargetan, denn ein Zeichen, das sich in der gegebenen Beschreibung erschöpft, wäre nicht schutzfähig. Es gilt aber der Grundsatz, dass aus schutzunfähigen Elementen keine Rechte hergeleitet werden dürfen. Eine Verwechselungsgefahr kann also nicht in der Weise hergeleitet werden, dass die beiderseitigen Zeicheneigenschaften soweit und solange verallgemeinert und von ihren Eigentümlichkeiten so lange abstrahiert wird, bis auf dieser höheren Ebene Ähnlichkeit oder Identität besteht. Die von der Antragstellerin vorgenommene Beschreibung verdeckt, dass die Bildmarke durchaus ein Charakteristikum aufweist, nur findet sich dieses gerade nicht auf dem Schuh der Antragsgegnerin wieder. Das Charakteristikum der Bildmarke besteht in dem nach oben rechts weich verlaufenden, sich verjüngenden Bogen, der sich als eleganter, dynamischer Schwung zeigt. Nach unten links imponiert ein deltaförmig verbreiteter Auslauf oder Startpunkt. Eine vergleichbar markante Form weist der angegriffene Schuh nicht auf. Der weiße Streifen hat zwar auch einen leicht geschwungenen Verlauf von links unten nach rechts oben. Er weist aber nicht die deutlichen Unterschiede im Breitenverlauf auf. Die Breite - gemessen als Querschnitt - ändert sich nur ganz geringfügig. Lediglich durch die schräge Schnittkante zur Sohle wird der Eindruck einer - auch hier nur leichten - Verbreiterung hervorgerufen. Der deltaförmige Bogen in der Bildmarke der Antragstellerin ist weitaus massiger und die kurvige Ablenkung ist im unteren Bereich ungleich stärker, während der Streifen auf dem Schuh der Antragsgegnerin ohne starke Krümmung in einem nur leichten Bogen ausläuft. Im Vergleich zur Bildmarke der Antragstellerin ist die weiße Linie nicht annähernd vergleichbar markant und wird vom Verkehr nicht als herkunftshinweisend erkannt. Die Linie wird lediglich als Zierlinie wahrgenommen. Ihr kommt keine den Gesamteindruck prägende oder sonstwie herkunftshinweisende Stellung zu. Der Schuh der Antragsgegnerin hält den in Anbetracht der Warenidentität und der gesteigerten Kennzeichnungskraft der Bildmarke erforderlichen deutlichen visuellen Abstand ein. Der Abstand ist so groß, dass die Zeichen auch nicht gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Zwar trifft es zu, dass der Verkehr ausgehend vom Sportschuhbereich auch im Casual-Bereich von Schuhen seine Aufmerksamkeit besonders auf die Seitenflächen von Schuhen richtet, weil er die Markenpolitik bekannter Hersteller kennt, die dort ihre Unterscheidungszeichen aufbringen. Erkennungswert kommt aber trotzdem nur markanten Zeichen zu, zu denen auch die Bildmarke der Antragstellerin gehört. Nicht aber dem Streifen auf dem Schuh der Antragsgegnerin, der nur als grafischer Zierstreifen wahrgenommen wird. Jegliche markante, vergleichbar dynamische Linienführung, wie sie die Bildmarke der Antragstellerin aufweist, fehlt. Auch wenn der Verkehr den Schuh der Antragsgegnerin isoliert sieht, wird er keine Verbindung zur Marke der Antragstellerin ziehen. Da im Bereich der Sportschuhe eine Vielfalt von Streifen und geschwungenen Bögen markenmäßig verwendet wird, müssen die Charakteristika eines Serienelements sehr klar definierbar sein und - auch im Verletzungsfall - hervorstechen, damit Varianten nicht in der Formenvielfalt untergehen. Die vorgenannten Erwägungen gelten für den Bekanntheitsschutz und das Verbot unlauterer Nachahmung entsprechend. Die Schutzschrift der Antragsgegnerin vom 12.5.2013 hat vorgelegen. Schutzschrift und Beschluss werden wechselseitig zugeleitet.