4 O 35/22

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird auf 12.405,00 € festgesetzt. Die zulässige Klage hat keinen Erfolg. Sie ist unbegründet. I. Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus keiner Anspruchsgrundlage zu. 1. Insbesondere kann der Kläger die Erstattung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung nicht gemäß §§ 826, 31 BGB wegen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung verlangen. Der von dem Kläger mit seinem Hauptantrag geltend gemachte „große“ Schadensersatz, der auf Erstattung des Kaufpreises - unter Abzug einer Nutzungsentschädigung - Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs gerichtet ist, kommt als deliktischer Schadensersatzanspruch allein auf der Grundlage von §§ 826, 31 BGB in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 337/21, Rn. 23 ff.). Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch wegen sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB liegen nicht vor. a) Es kann dahin gestellt bleiben, ob in dem Fahrzeug ein sog. Thermofenster dergestalt eingebaut ist, dass die Abgasrückführung außerhalb von Außentemperaturen von -9°C bis +15°C deaktiviert bzw. eingeschränkt ist, wie von dem Kläger behauptet. Denn auch unterstellt, in dem Motor des Fahrzeugs sei ein solches Thermofenster und damit eine unzulässige Abschalteinrichtung (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-134/20, EuZW 2022, 1073) enthalten, könnte ein sittenwidriges Handeln der Beklagten bei dem In-Verkehr-Bringen des Fahrzeugs nach dem Klägervortrag nicht erkannt werden. Das für einen Anspruch aus § 826 BGB erforderliche sittenwidrige Gepräge folgt nicht allein aus dem Umstand, dass in dem Fahrzeug - hier unterstellt - eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG eingebaut ist. Auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht stellt sich der Einsatz der dem Thermofenster zugrunde liegenden Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen nicht als besonders verwerflich dar (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, Rn. 16). Hierfür wäre vielmehr das Hinzutreten weiterer Umstände erforderlich. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten hinsichtlich des Einsatzes einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems dergestalt, dass die Abgasrückführung bereits bei üblichen, in Europa regelmäßig vorherrschenden Temperaturen deutlich eingeschränkt wird, würde jedenfalls voraussetzen, dass die für die Beklagte bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 19). Dabei trägt der Kläger als Anspruchssteller nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für ein entsprechendes, der Beklagten zurechenbares Handeln (BGH, a.a.O., m.w.N.). Der Kläger hat ein entsprechendes, der Beklagten zurechenbares Bewusstsein nicht dargelegt. Zum einen beruft sich der Kläger darauf, dass ein sittenwidriges Handeln des Automobilherstellers für eine vergleichbare Konstellation bejaht wurde, wobei sich der Kläger auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19) bezieht. Diese Entscheidung ist aber zu dem Motor ... ergangen und damit nicht zu dem Motor der hier streitgegenständlichen Art mit der Bezeichnung .... Der Verweis auf die zu dem Motor ... ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19) ersetzt aber konkreten Vortrag dazu, weshalb das Handeln der Beklagten hinsichtlich der Programmierung eines Thermofensters ebenfalls als sittenwidrig zu qualifizieren sein soll, nicht. Die beiden Fallgestaltungen sind nicht vergleichbar (ausführlich s. BGH, Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, Rn. 17, 18 - juris; Beschluss vom 21.03.2022, VIa ZR 334/21, Rn. 19 - juris). Des Weiteren bezieht sich der Kläger hinsichtlich eines sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten auf den Umstand, wonach sie - nach seinem (streitigen) Vortrag - ein mangelbehaftetes Fahrzeug in Verkehr gebracht habe. Dies allein reicht aber nach der oben zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Annahme der Sittenwidrigkeit nicht aus. b) Soweit der Kläger hinsichtlich des Einsatzes einer unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug im Sinn von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG und einem daraus folgenden sittenwidrigen Verhalten der Beklagten auf den Einsatz einer Prüfstandserkennung Bezug nimmt, kann das Gericht aus diesem Vortrag ebenfalls kein sittenwidriges Handeln der Beklagten erkennen. Denn hierzu hat die Beklagte jedenfalls nachvollziehbar erläutert, dass die Steuerung der Vermeidung verzerrter NEFZ-Testergebnisse gedient habe und damit einem nicht-manipulativen Zweck (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 21.03.2022, VIa ZR 334/21, Rn. 20 f., juris). Dass die von dem Kläger in Bezug genommene Steuerung evident unzulässig wäre, woraus womöglich ohne Weiteres - wie im Fall der "Umschaltlogik" im Motor ... (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.2021, VII ZR 257/20, Rn. 30 mwN) - der Schluss auf ein Rechtswidrigkeitsbewusstsein der für die Beklagte handelnden Personen gezogen werden könnte, kann vor dem Hintergrund des von der Beklagten angegebenen Zwecks der Fahrkurvenerkennung, auf den sich auch der Kläger mit seinem Vortrag bezieht, nicht angenommen werden. Im Übrigen sind Umstände, die ein sittenwidriges Handeln der Beklagten im Sinne der zitierten Grundsätze belegen würden, nicht dargelegt. 2. Die von dem Kläger primär verfolgte Zahlung, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs, kann der Kläger nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den Normen des europäischen Abgasrechts verlangen. Diese Anspruchsgrundlage trägt die von dem Kläger begehrte Rechtsfolge, nämlich die Rückabwicklung des mit dem Verkäufer geschlossenen Vertrags, nicht (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023, IVa ZR 335/21, Rn. 23 m.w.N.). 3. Mangels eines Anspruchs gegen die Beklagte auf Rückabwicklung des mit dem Verkäufer geschlossenen Kaufvertrags befindet sich die Beklagte nicht im Annahmeverzug hinsichtlich der Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs. 4. Es war auch nicht festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in Höhe von 381,57 € teilweise erledigt hat. Eine entsprechende teilweise Erledigung würde voraussetzen, dass der zuvor angekündigte weitergehende Zahlungsanspruch bis zum erledigenden Ereignis zulässig und begründet gewesen wäre. Da aber nach obigen Ausführungen der entsprechende Zahlungsanspruch dem Grunde nach nicht besteht - und auch nicht bestand - war die Klage insoweit auch nicht zu einem früheren Zeitpunkt begründet. 5. Mangels Hauptforderung stehen dem Kläger auch die geltend gemachten Nebenforderungen nicht zu. 6. Soweit der Kläger mit insoweit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 18.07.2023 einen Hilfsantrag mitgeteilt hat, ist dieser gemäß 296a S. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen. Denn dieser ist erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangen. Dem steht nicht entgegen, dass dem Kläger ein Schriftsatznachlass hinsichtlich des Thermofensters entsprechend des in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweises gewährt wurde. Denn der erteilte Hinweis beinhaltete lediglich, dass der Kläger nicht vorgetragen hatte, wie das Thermofenster konkret ausgestaltet sein sollte, also innerhalb bzw. außerhalb welcher Temperaturen die Abgasrückführung eingeschränkt oder deaktiviert sein solle. Nur insoweit war dem Kläger gemäß § 139 Abs. 5 ZPO weiterer Vortrag gestattet. Das nachgelassene Vorbringen des Klägers gab allerdings keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Auch im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesgerichts vom 26.06.2023 zur „Diesel-Thematik“, insbesondere zum Aktenzeichen VIa ZR 335/21, liegt kein Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung vor. Insbesondere war die damit verbundene Rechtsprechung, die auch Anlass zu dem verspäteten Hilfsantrag gegeben haben dürfte, bereits durch die Presseerklärung des Bundesgerichtshofs Nr. 100/2023 vom 26.06.2023 hinreichend bekannt. Ihr Inhalt war auch Gegenstand der mündlichen Verhandlung. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 2 ZPO. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückabwicklung eines Kfz-Kaufvertrags aus deliktischer Haftung, hilfsweise auf Zahlung von Schadensersatz, wegen eines im Motor verbauten sog. Thermofensters in Anspruch. Die Beklagte ist die Herstellerin des Fahrzeugs ... mit der Fahrzeug-Ident.-Nr. ... Der Kläger erwarb das Fahrzeug am 06.11.2015 mit einem Kilometerstand von 13.422 km zu einem Kaufpreis von brutto 22.500,00 €. Das Fahrzeug wurde erstmals am 14.08.2014 zugelassen. In dem Fahrzeug ist ein Motor des Typs ... verbaut, der den Vorgaben der Abgasnorm EU 6 unterfällt. Die Kontrolle der Stickoxidemissionen erfolgt dabei über die sogenannte Abgasrückführung. Ein Teil des Abgases wird zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt und nimmt erneut an der Verbrennung teil. Diese Abgasrückführung wird in Abhängigkeit von bestimmten Außentemperaturen eingeschränkt (sog. Thermofenster), wobei das Maß der Einschränkung und die relevanten Außentemperaturen hierfür zwischen den Parteien streitig sind. Der aktuelle Kilometerstand vom 27.06.2023 beträgt 146.860 km. Der Kläger behauptet, der Motor in seinem Fahrzeug sei mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung hinsichtlich des Emissionskontrollsystems versehen. Er bezieht sich hierzu auf das in der Motorsteuerung enthaltene Thermofenster. Er behauptet, das Thermofenster sei derart ausgestaltet, dass die Abgasrückführung bei einer Umgebungstemperatur unter -9°C vollständig deaktiviert sei, bei einer Außentemperatur zwischen -9°c bis 11° C liege die Abgasrückführung bei nur 85 % und erfolge sodann bis zu einer Außentemperatur von 15°C ansteigend. Erst ab einer Außentemperatur von mehr als 15° C funktioniere die Abgasrückführung vollständig. Der Kläger meint, dies stelle eine nach dem Recht der europäischen Union unzulässige Abschalteinrichtung dar. Weiter behauptet der Kläger, das Fahrzeug verfüge über eine illegale Motorsteuerungssoftware, die den Ausstoß von Stickoxid (NOx) im Prüfstandbetrieb (NEFZ) optimiere. Hierzu beruft sich der Kläger auf ein internes Dokument der Beklagten vom 18.11.2015, aus dem hervorgehe, dass eine im Fahrzeug verbaute Software mittels Fahrkurvenerkennung die Vorkonditionierung (Precon) für die Messung auf dem Teststand erkenne. Durch die Motorsoftware werde dann sichergestellt, dass am Ende der Vorkonditionierung eine Regeneration des Speicherkatalysators erfolge, sodass dieser bei Beginn der Messung vollständig entleert sei. In der Kalenderwoche 23 des Jahres 2016 sollten diese Fahrkurven aus der Software entfernt und durch eine abweichende Programmierung ersetzt werden. Der Kläger behauptet, die Software erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde und reduziere in diesem Fall den Abgasausstoß des Fahrzeugs, insbesondere in Bezug auf NOx. Der Kläger behauptet, er sei durch die Beklagte darüber getäuscht worden, dass das Fahrzeug den gesetzlichen Vorgaben entspreche und damit im Straßenverkehr eingesetzt werden dürfe. Die Bescheinigung der EU-Konformität sei objektiv falsch gewesen. Ihm sei durch den Erwerb des Fahrzeugs ein Schaden entstanden, weil die jederzeitige Entziehung der Betriebserlaubnis drohe. Die Beklagte habe das Fahrzeug vorsätzlich in sittenwidriger Weise mit dem von ihm genannten Thermofenster und der Fahrkurvenerkennung in Verkehr gebracht. Die Klageschrift ist dem Beklagten am 25.04.2022 zugestellt worden. In der Klageschrift hat der Kläger angekündigt, hinsichtlich seines Klageantrags zu 1) in der Hauptsache Zahlung in Höhe von 22.500 € abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 10.095,00 € Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs zu beantragen. In der mündlichen Verhandlung vom 28.06.2023 hat der Kläger die unter Ziffer 1) der Klageanträge in Abzug zu bringende Nutzungsentschädigung auf 10.476,57 € beziffert und in Höhe des sich daraus zum ursprünglich angekündigten Klageantrag ergebende Differenz Erledigung erklärt. Die Beklagte hat der Teil-Erledigungserklärung des Klägers im Termin widersprochen. Der Kläger beantragt nunmehr, 1) die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs der Marke ... mit der Fahrgestellnummer ... an ihn den Kaufpreis in Höhe von 22.500,00 € abzüglich eines Nutzungsentschädigungsbetrags in Höhe von 10.476,57 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 12.023,43 € seit dem 02.03.2022 zu erstatten; 2) festzustellen, dass sich die Beklagte sich mit der Rücknahme des Fahrzeugs gemäß vorstehender Ziffer 1) in Annahmeverzug befindet; 3) die Beklagte zu verurteilen, ihn von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 527,05 € freizustellen; 4) festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in Höhe von 381,57 € teilweise erledigt hat. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie beruft sich hierzu u.a. auf umfangreiche Untersuchungen, die das KBA an dem Motor ... durchgeführt habe. Bei keinem der durchgeführten Tests sei eine unzulässige Abschalteinrichtung gefunden worden. Dies habe das KBA in verschiedenen Auskünften entsprechend mitgeteilt, unter anderem in einer Auskunft vom 09.03.2021 an das Oberlandesgericht Celle zum Az. 7 U 180/19 (Anlage B 3), vom 10.03.2021 an das Landgericht Verden zum Az. 1 O 81/20 (Anlage B4) und vom 26.10.2021 an das Landgericht Fulda zum Az. 2 O 112/20 (Anlage B 5). Die Beklagte behauptet, die Abgasrückführung variiere nicht zwischen einer Betrieb im Prüfstand (NEFZ) und im Straßenverkehr. Es sei keine unzulässige Abschalteinrichtung in dem Fahrzeug verbaut. Zwar sei eine Fahrkurven- bzw. eine Zykluserkennung einprogrammiert. Eine solche sei aber per se nicht unzulässig. Auch die vorhandene Zykluserkennung sei nicht unzulässig, weil sie nicht dafür eingesetzt sei, die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu verändern, dass dessen Wirksamkeit im normalen Fahrbetrieb (grenzwertkausal) verringert werde und kein sonstiger Ausnahmetatbestand eingreife. Sie behauptet, gleichwohl sei die Fahrkurvenerkennung gemäß ihrer „Applikationsrichtlinie EA288“ aus allen neuen mit SCR-Technologie ausgestatteten Aggregat-Projekten seit November 2015 und aus allen neuen mit NOx-Speicherkat-Technologie ausgestatteten Aggregat-Projekten seit der Kalenderwoche 22/2016 entfernt worden. Sie behauptet, die Fahrkurvenerkennung habe dem Zweck gedient, sicherzustellen, dass der NOx-Speicherkatalysator zu Beginn des Prüfzyklus durch eine vorherige NSK-Regeneration geleert sei, um einen Gleichlauf der NSK-Regenerationsintervalle während des Testzyklus zu gewährleisten und dadurch eine Vergleichbarkeit der Messergebnisse zu gewährleisten. Die Fahrkurvenerkennung sei aber nicht erforderlich gewesen, um die Einhaltung der Grenzwerte im Prüfstand zu gewährleisten. Die Beklagte meint, bei dem in dem Fahrzeug befindlichen Thermofenster handele es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Hierzu behauptet sie, das sog. Thermofenster sei derart weit konzipiert, dass es nur bei einer Außentemperatur von weniger als -24°C bzw. mehr als +70°C die Abgasrückführung einschränke. Innerhalb des Temperaturbereichs von -24°C bis +70°C funktioniere die Abgasrückführung zu 100 %. Auch im Übrigen sei keine unzulässige Abschalteinrichtung im Fahrzeug verbaut. Zudem drohe auch kein Widerruf der Betriebserlaubnis für das Fahrzeug bzw. für den Motor .... Es fehle daher auch an einem Schaden des Klägers. Ferner meint die Beklagte, selbst wenn das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung bejaht werden wollte, könnte ihr ein vorsätzliches oder fahrlässiges, erst recht kein sittenwidriges Verhalten zum Vorwurf gemacht werden. Das Gericht hat die Sache am 28.06.2023 mündlich verhandelt. Wegen des Inhalts der mündlichen Verhandlung wird auf das Sitzungsprotokoll vom 28.06.2023 (Bl. 252, 253 d.A.) Bezug genommen. Mit einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenem Schriftsatz vom 18.07.2023 kündigte der Kläger Hilfsanträge an. Der Schriftsatz wurde der Beklagtenseite formlos übersandt. Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands ergänzend auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.