2 O 665/06

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags. Tatbestand Der im Jahr 1931 geborene Kläger beabsichtigte im Jahr 1994, die Nachfolge in seinem einzelkaufmännisch betriebenen Unternehmen zu regeln, das den Handel mit Fenstern und Türen sowie den Betrieb einer Schreinerei und Glaserei zum Gegenstand hatte. Das Betriebsgrundstück gehörte dem Kläger und seiner Ehefrau. Er erteilte dem Beklagten den Auftrag, eine steuerneutrale Unternehmensgestaltung zu finden, mit der er seine Söhne A und B L. in das Unternehmen aufnehmen könne. Der Beklagte riet dazu, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) und eine GmbH zu gründen, deren Gesellschafter jeweils der Kläger und die genannten beiden Söhne sein sollten. Die GbR solle sodann in die GmbH eingebracht werden; der GbR solle lediglich der Geschäftswert des vormaligen Einzelunternehmens verbleiben, den sie an die GmbH verpachten solle. So geschah es auch, wobei alle Beteiligten davon ausgingen, dass das Betriebsvermögen des Einzelunternehmens zu Buchwerten in die GmbH eingebracht werde. Im Jahr 1998 kam es zu einer Betriebsprüfung der Jahre 1994 – 1996 der GbR, anlässlich derer der Prüfer die Auffassung vertrat, die GbR sei im Jahr 1994 bei Einbringung in die GmbH erloschen. Der Kläger müsse seinen Aufgabegewinn versteuern. Diesem Aufgabegewinn seien auch stille Reserven zugrunde zu legen, die aufgedeckt worden seien. Auf Basis dieser Ansicht erließ das zuständige Finanzamt am 3.3.1999 geänderte Bescheide zur gesonderten und einheitlichen Feststellung der Einkünfte 1994 – 1996. Hiergegen legte der Kläger erfolglos Einspruch ein und erhob sodann finanzgerichtliche Klage. Mit Urteil vom 19.5.2005 (Bl. 26 ff. d.A.), das noch nicht rechtskräftig ist, wies das zuständige Finanzgericht Köln die Klage im Wesentlichen ab. Zur Begründung führte es zweierlei aus: Zwischen der GbR und der GmbH habe von Anfang keine Betriebsaufspaltung bestanden. Die GbR habe keine Vermögenswerte, erst recht keine wesentlichen behalten. Insbesondere habe sie nicht über den Geschäftswert verfügt. Denn dieser folge denjenigen geschäftswertbildenden Faktoren, in denen er sich verkörpere; der Geschäftswert könne nicht isoliert übertragen werden. Da die GbR aber keine Vermögenswerte gehabt habe, insbesondere keine geschäftswertbildenden Faktoren, könne ihr auch der Geschäftswert nicht verblieben sein. Ebenso wenig habe zwischen dem Kläger bzw. der Ehegattengemeinschaft des Klägers und seiner Ehefrau einerseits sowie der GmbH andererseits eine Betriebsaufspaltung bestanden. Denn der Kläger habe die GmbH nicht beherrscht, da er nur über 40 % der Anteile verfügte und nicht deren Geschäftsführer war. Aufgrund dessen kam das Finanzgericht Köln zu einem Aufgabegewinn des Klägers in Höhe von 263.069,39 €. Der Kläger befürchtet, dass ihm hieraus ein Einkommensteuerschaden in Höhe von 101.440,02 € entstehen werde, den er indes noch nicht beziffern könne, solange der Bundesfinanzhof über die Revision nicht entschieden habe. Die Söhne des Klägers haben diesem alle etwaigen Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten am 20.11.2007 abgetreten (Anlage K 11, siehe Anlagenheft). Der Kläger ist der Ansicht, die zu erwartende Einkommensteuer-Belastung wegen des Aufgabegewinns habe vermieden werden können, da eine Betriebsaufspaltung wirksam hätte begründet werden können. Dies hätte geschehen können, indem der GbR wesentliche Vermögensgegenstände belassen worden wären oder der Anteil des Klägers an der GmbH mit mindestens 51 % bemessen worden wäre. Er ist der Ansicht, es sei rechtlich ohne Belang, dass die Betriebsaufspaltung früher oder später ohnehin ende. Zudem ist er der Ansicht, seine Ansprüche seien nicht verjährt, unter anderem deswegen nicht, weil er und der Beklagte "kontinuierlich ... verhandelt" hätten. Hierzu behauptet er, in einem Telefonat vom 10.12.1999 habe der Beklagte ihm, dem Kläger, zugesichert, seine, des Beklagten, Haftpflichtversicherung werde zahlen, wenn er einen Fehler begangen habe. In diesem Telefonat habe der Beklagte auch zugesichert, er werde den Rechtsweg abwarten und sich nicht auf Verjährung berufen. Dies habe der Beklagte "in den Folgejahren" wiederholt. Zudem habe der Beklagte im Einspruchs- und Klageverfahren den Eindruck erweckt, die von ihm gewählte Form der Betriebsaufspaltung sei vertretbar. Auch habe er in den Jahren ab 2002 mehrfach gegenüber dem Kläger erklärt, der Schaden könne möglicherweise durch Verhandlungen mit der Finanzverwaltung abgewendet werden. Unstreitig hatte der Kläger den Beklagten mit Schreiben vom 8.6.2000 (Anlage K 14) aufgefordert, den Vorgang seiner Haftpflichtversicherung zu melden. Dem war der Beklagte mit Schreiben vom 18.8.2000 (Anlage K 15) nachgekommen. Diese schrieb unter dem 28.3.2006 (Anlage K 18) an den Beklagten, dass mögliche Schadensersatzforderungen im März 2005 verjährt seien. Dieses Schreiben sandte der Beklagte in Abschrift an den Kläger. Im Begleitschreiben vom 30.3.2006 (Anlage K 19) heißt es, der Beklagte sei selbst überrascht über die Feststellung, dass der Anspruch auf Schadensersatz verjährt sein solle. Er gehe davon aus, dass der Kläger sich in Kürze bei ihm melden werde. Die Klage ist am 21.12.2006 bei Gericht eingegangen. Der Kläger beantragt, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihm daraus entstanden ist, dass das Finanzamt C im Rahmen einer Betriebsprüfung mit Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung 1994 der aus Josef, A und B L. bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts vom 3.3.1999 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 15.2.2000 die Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von 263.069,39 € (514.519,01 DM) festgestellt hat. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte ist der Ansicht, mögliche Schadensersatzansprüche seien verjährt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen durchsetzbaren Schadensersatzanspruch aus einer etwaigen Pflichtverletzung des Steuerberatungsvertrags bei der Beratung über die Unternehmensnachfolge im Jahr 1994. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch ist verjährt. Die Ansicht des Beklagten, mögliche Ansprüche seien verjährt, legt die Kammer als Erhebung der Einrede der Verjährung aus. Die Primärverjährung begann mit Bekanntgabe des Bescheids, in dem sich der Schaden niederschlägt. Dies ist der geänderte Bescheid zur gesonderten und einheitlichen Feststellung der Einkünfte 1994 betreffend die GbR vom 3.3.1999, denn aus diesem ergibt sich, dass das Finanzamt eine Betriebsaufspaltung verneinte und so zu einem Aufgabegewinn gelangte, der in die Bemessung der Einkommensteuer einfließt. Die gesonderte und einheitliche Feststellung der Einkünfte ist gemäß §§ 182 Abs. 1, 171 Abs. 10 S. 1, 157 Abs. 2 letzter Halbs. AO insoweit für den Einkommensteuerbescheid bindend, so dass es auf die Bekanntgabe des letzteren nicht ankommt. Ebenso wenig spielt die Aussetzung der Vollziehung eine Rolle. Insbesondere ergibt sich aus dem Urteil des BGH vom 2.7.1992 (IX ZR 268/91, GI 1992, 311) nichts zur Aussetzung der Vollziehung. Soweit es dort heißt, der Steuerschaden entstehe "frühestens" mit Bekanntgabe des Bescheids, lässt dies nicht offen, ob es nicht auch erst das Ende der Aussetzung der Vollziehung sein könne. Vielmehr heißt es im Urteil ausdrücklich, dass es "spätestens" die Bestandskraft des Bescheids sei, die den Schaden begründe. Das Wort "frühestens" wird nur verwendet, um auszuschließen, dass der Schaden schon mit der vorauslaufenden Betriebsprüfung entstanden sein könnte, wie es der VII. Zivilsenat zuvor vertreten hatte (s. dazu Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 4. Aufl., Rn. 889 f.). Es ist auch kein sachlicher Grund erkennbar, warum der Geschädigte, der seinen Schaden anhand des belastenden Steuerbescheids erkennen kann, hinsichtlich der Verjährung davon profitieren soll, dass das Finanzamt die Vollziehung zunächst aussetzt. Die Primärverjährung lief demnach im März 2002 ab. Es bestand jedoch eine Sekundärhaftung des Beklagten. Der Sekundäranspruch setzt eine neue, schuldhafte Pflichtverletzung voraus. Er kann nur entstehen, wenn diese weitere Pflichtwidrigkeit zu einer Zeit begangen wird, zu welcher der primäre Regressanspruch noch durchgesetzt werden kann, also insbesondere noch nicht verjährt ist (BGH WM 2005, 2106). Dem sorgfältig arbeitenden Berater muss sich "aufdrängen", einen zur Schadensenstehung führenden Fehler gemacht zu haben (Gräfe/Lenzen/Schmeer, a.a.O., Rn. 925). Dies war hier aufgrund des Änderungsbescheids vom 3.3.1999 der Fall. Dieser Bescheid ließ auch für den Beklagten erkennen, dass er einen Fehler gemacht hatte. Die sekundäre Haftung knüpft an den Ablauf der Primärverjährung an (Gräfe/Lenzen/Schmeer, a.a.O., Rn. 930) und beginnt daher mit deren Ablauf. Die Verjährung des Sekundäranspruchs lief damit im März 2005 ab. Nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 12 Abs. 1 S. 1 Nr. 13 EGBGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB gilt altes Recht, da die neue Verjährungsfrist länger ist als die alte, weil man in den Vergleich nicht nur die Regelfrist von drei Jahren ab Kenntnis (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB), sondern auch die kenntnisunabhängige Höchstfrist von zehn oder 30 Jahren (§ 199 Abs. 3 BGB) einbeziehen muss (Palandt-Heinrichs, 67. Aufl., EGBGB 229 § 12, Rn. 2, 3 m.w.N.). Verjährungshemmende Verhandlungen der Parteien im Sinne von § 203 BGB n.F. sind nicht hinreichend vorgetragen, jedenfalls nicht in einem Umfang, der die Zeitspanne zwischen Eintritt der Verjährung im März 2005 und Einreichung der Klage im Dezember 2006 überbrücken könnte. Ohnehin kommen nur Verhandlungen in Betracht, die nach dem 1.1.2002, dem Tag der Einführung des § 203 BGB n.F., stattgefunden haben. Für den Verhandlungsbegriff dieser Vorschrift, der weit auszulegen ist, genügt jeder Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen. Hierzu behauptet der Kläger nur, der Beklagte habe in dieser Zeit mehrfach erklärt, der Schaden könne durch Verhandlungen mit der Finanzverwaltung möglicherweise noch abgewendet werden. Dies genügt aber selbst für den denkbar weiten Verhandlungsbegriff des § 203 BGB nicht, denn zumindest muss der Gläubiger den berechtigten Eindruck gewinnen, der Schuldner lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruchs ein (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 203, Rn. 2 m.w.N.). Dafür genügt es nicht, wenn man die Ansicht vertritt, der Schaden – der den Anspruch überhaupt erst entstehen lässt – könne noch abgewendet werden. Denn wenn diese Ansicht richtig wäre, müsste über die Berechtigung eines Schadensersatzanspruchs nichts mehr erörtert werden; wenn sie falsch wäre, bliebe offen, ob der Beklagte nach Zerschlagung der Hoffnung bereit wäre, den Anspruch zu erfüllen. Die Erhebung der Einrede der Verjährung verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben. Es kann dahin stehen, ob der Beklagte tatsächlich im Telefonat vom 10.12.1999 einen Verzicht auf die Einrede der Verjährung erklärt hat, wozu sich im Telefonvermerk vom 10.12.1999 (Anlage K 13) nichts findet. Denn mit Schreiben vom 28.3.2006 (Anlage K 18) hat seine Haftpflichtversicherung ihm mitgeteilt, es sei Verjährung eingetreten. Indem der Beklagte dieses Schreiben an den Kläger weiterleitete, hat er konkludent angekündigt, auch er werde sich auf Verjährung berufen. Denn auch dem rechtlich nicht versierten Kläger musste sich die Erkenntnis aufdrängen, dass der Beklagte aufgrund des Schreibens der Haftpflichtversicherung vom 23.3.2006 nicht damit rechnen konnte, diese werde den Schaden tragen. Des weiteren war offensichtlich, dass der Beklagte einen Schaden in einer Größenordnung von 100.000 €, die dem Kläger damals schon bekannt war, nicht selbst würde tragen wollen. Der Kläger hätte sodann in angemessener Frist Klage erheben müssen (BGH NJW 1998, 902), deren Dauer sich nach den Anforderungen des redlichen Geschäftsverkehrs und den Umständen des Falls bemisst. Die Höchstgrenze liegt im Regelfall bei vier Wochen (Palandt-Heinrichs, a.a.O., vor § 194, Rn. 20). Außergewöhnliche Umstände, die eine frühere Klage für den Kläger ausnahmsweise unzumutbar gemacht hätten (vgl. BGH, Urt. v. 20.1.1976, NJW 1976, 2344), sind nicht vorgetragen oder ersichtlich. Insbesondere ist ohne Belang, dass das Schreiben des Beklagten vom 30.3.2006 an den rechtsunkundigen Kläger persönlich gerichtet ist. Denn die Unkenntnis von Beginn und Dauer der Verjährung geht grundsätzlich zu Lasten des Gläubigers (OLG Stuttgart, NJW 2000, 2680). Zwar ist der Sachverhalt kompliziert, doch war er durch das Urteil des Finanzgerichts Köln vom 19.5.2005, also bereits zehn Monate vor dem Schreiben des Beklagten vom 30.3.2006, so weit aufbereitet worden, dass die Fertigung einer Klageschrift binnen vier Wochen ab diesem Schreiben für einen Rechtsanwalt keine besondere Schwierigkeit bedeutet hätte, zumal einzelne Aspekte noch in folgenden Schriftsätzen hätten nachgereicht werden können. Es kommt hinzu, dass der Beklagte in seinem Schreiben die Erwartung geäußert hatte, der Kläger werde sich "in Kürze" bei ihm melden. Es lag also im eigenen Interesse des Klägers, dem nachzukommen, und für den Fall, dass insoweit Zweifel bestanden, für Klarheit zu sorgen, ob der Beklagte sich künftig auf die Einrede der Verjährung berufen werde. Allein die Tatsache, dass der Beklagte nach dem Vortrag des Klägers im Dezember 1999 auf die Erhebung dieser Einrede verzichtet hatte, bedeutet nicht, dass der Kläger hierauf auch dann noch vertrauen konnte, als ihm das Schreiben der Haftpflichtversicherung vom 28.3.2006 bekannt geworden war. Es kommt hinzu, dass der Verjährungsverzicht die Forderung nicht unverjährbar macht, sondern eine neue Verjährungsfrist in Gang setzt (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 202, Rn. 7). Soweit der BGH (Urt. v. 18.9.2007, XI ZR 447/06, BB 2007, 2591) etwas anderes vertritt, betraf dies einen Fall, in dem der Verjährungsverzicht im Jahr 2004 erfolgte und daher nach neuem Recht zu beurteilen war, das in § 202 Abs. 2 BGB Verjährungserschwerungen erlaubt. Nach altem Recht waren diese hingegen gemäß § 225 S. 1 BGB verboten; ein etwa am 10.12.1999 erklärter Verjährungsverzicht unterfiele aber dem alten Recht und würde den Ablauf der Sekundärverjährung daher nur bis zum 10.12.2005 hinausschieben. Hinsichtlich der Wiederholung des Verzichts "in den Folgejahren" – so der Schriftsatz des Klägers vom 29.11.2007, dort Seite 20 oben) fehlt hinreichend substantiierter Sachvortrag. Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 17.12.2007 bietet keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 ZPO. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, 2 ZPO. Streitwert: 81.152,02 € (80 % von 101.440,02 €)