BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 447/06 Verkündet am: 18. September 2007 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____________________ BGB § 202, § 768 Abs. 2 a) Ein ohne zeitliche Einschränkung ausgesprochener Verzicht auf die Einrede der Verjährung ist regelmäßig dahin zu verstehen, dass er auf die dreißigjährige Maximalfrist des § 202 Abs. 2 BGB begrenzt ist, soweit sich aus der Auslegung der Erklärung nichts Abweichen- des ergibt. b) Nach § 768 Abs. 2 BGB kann der Hauptschuldner durch den Ver- zicht auf die Einrede der Verjährung die Haftung des Bürgen nicht erweitern. Dabei ist es unerheblich, ob im Zeitpunkt der Erklärung des Verjährungsverzichts durch den Hauptschuldner die Haupt- schuld bereits verjährt war oder nicht. BGH, Urteil vom 18. September 2007 - XI ZR 447/06 - OLG Jena LG Erfurt - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 18. September 2007 durch den Richter Dr. Joeres als Vor- sitzenden und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und Dr. Grüneberg für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 5. Dezember 2006 wird auf ihre Kosten zurückge- wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt das beklagte Land aus einer Bürgschaft in An- spruch. 1 Die Klägerin zählte neben einer örtlichen Volksbank zu den Haus- banken der B. -Gruppe, die im Gebiet des beklagten Landes unternehmerisch tätig war. Am 17. April 1997 wurde das Gesamtvoll- streckungsverfahren über das Vermögen des B. eröffnet und ein Gesamtvollstreckungsverwalter bestellt. Die Klägerin gewährte dem Gesamtvollstreckungsverwalter einen Massekredit in Höhe von drei Milli- onen DM, für den sich das beklagte Land durch Bürgschaftsvertrag vom 2 - 3 - 29. April/5. Mai 1997 in Höhe von 80% der Kreditsumme verbürgte. Nachdem der Gesamtvollstreckungsverwalter am 5. Januar 1999 mitge- teilt hatte, der Kredit könne wegen Masseunzulänglichkeit nicht zurück- gezahlt werden, kündigte die Klägerin den Kredit am 27. Mai 1999 und stellte die damals bestehende Kreditforderung zur Zahlung fällig. An- schließend machte sie Ansprüche gegen das beklagte Land aus der Bürgschaft geltend, die das Land zurückwies. Der Gesamtvoll- streckungsverwalter erklärte mit Schreiben vom 5. November 2004 ge- genüber der Klägerin, er verzichte - wie mit ihr zuvor besprochen - auf die Einrede der Verjährung, sofern Verjährung noch nicht eingetreten sei, um ihre Auseinandersetzung mit dem beklagten Land nicht zu er- schweren. Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin das beklagte Land aus der Bürgschaft auf Zahlung von 1.227.100,50 € nebst Zinsen in An- spruch. Das beklagte Land hat u.a. die Einrede der Verjährung erhoben, weil die Hauptforderung am 31. Dezember 2004 verjährt sei. 3 Das Landgericht hat die Verjährungseinrede durchgreifen lassen und die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Er- folg. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision ist nicht begründet.5 - 4 - I. 6 Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 7 Das beklagte Land könne sich gemäß § 768 Abs. 1 BGB auf die Verjährung der Hauptforderung, die am 31. Dezember 2004 eingetreten sei, berufen. Durch die Erhebung der Bürgschaftsklage sei die Verjäh- rung der Hauptforderung nicht unterbrochen worden. Der vom Insolvenz- verwalter über das Vermögen des Hauptschuldners vor Eintritt der Ver- jährung mit Schreiben vom 5. November 2004 erklärte Verzicht auf die Einrede der Verjährung habe dem beklagten Land gegenüber gemäß § 768 Abs. 2 BGB keine Wirkung. Es gebe keinen überzeugenden Grund, den Verzicht auf die Erhebung der Einrede der Verjährung aus dem An- wendungsbereich des § 768 Abs. 2 BGB herauszunehmen. Dem Gläubi- ger verblieben die in § 204 BGB genannten Maßnahmen zur Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung. Die Berufung auf die Einrede der Verjährung der Hauptschuld verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben. Ein Verhalten des beklagten Landes, das dazu führen konnte, dass die Erhebung der Einrede sich als unzulässige Rechtsausübung darstelle, sei nicht erkennbar. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. 8 - 5 - 1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klä- gerin gegen das beklagte Land keinen durchsetzbaren Anspruch aus § 765 Abs. 1 BGB hat, weil die Hauptforderung mit Ablauf des 31. Dezember 2004 verjährt ist (Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB, § 195 BGB n.F.) und das Land gemäß § 768 Abs. 1 BGB die Einrede der Verjährung wirksam erhoben hat. Gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB ist der Bürge berechtigt, die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend zu machen. Daher kann er der Inanspruchnahme entgegenhal- ten, dass die Hauptschuld verjährt ist (Senat BGHZ 153, 337, 339; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 - IX ZR 147/04, WM 2007, 27, 28, Tz. 10), auch wenn die Verjährung - wie hier - erst nach Erhebung der Bürg- schaftsklage eingetreten ist (BGHZ 76, 222, 225; 139, 214, 216). 9 2. Entgegen der Ansicht der Revision ist durch die vertraglich ge- regelten Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme aus der Ausfall- bürgschaft das Erfordernis einer die Verjährung hemmenden Klage ge- gen den Hauptschuldner nicht konkludent abbedungen worden. 10 a) Weder der Vertragsurkunde noch den Bürgschaftsbedingungen lässt sich ein solcher Verzicht entnehmen. Er ergibt sich auch nicht aus einer beiderseits interessengerechten Auslegung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 13. Juni 2002 - IX ZR 398/00, WM 2002, 1645, 1646 m.w.Nachw.) der Ausfallbürgschaft. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 76, 222, 226) ist bei einer selbstschuldnerischen Bürgschaft, bei der die Einrede der Vorausklage gemäß § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB zuguns- ten des Gläubigers gänzlich ausgeschlossen ist, das Erfordernis einer die Verjährung hemmenden Hauptschuldnerklage nicht abbedungen. Nichts anderes gilt für die vorliegende Ausfallbürgschaft, die lediglich 11 - 6 - den Wegfall der Einrede der Vorausklage nach § 773 Abs. 1 Nr. 4 BGB vertraglich konkretisiert. 12 b) Entgegen der Ansicht der Revision lässt sich dem Bürgschafts- vertrag auch nicht entnehmen, dass der Eintritt der Masseunzulänglich- keit dem Wegfall der Hauptforderung wegen Untergangs des Haupt- schuldners mit der Folge gleichgestellt werden sollte, dass Unterbre- chungs- bzw. Hemmungsmaßnahmen gegenüber dem Bürgen genügen (Senat BGHZ 153, 337, 342 f.). Im Gegenteil enthalten Nr. 9.2 und 10.2 der Allgemeinen Bestimmungen für Kreditinstitute, die Bestandteil der Bürgschaftserklärung sind, konkrete Regelungen, nach denen trotz Fäl- ligkeit der Bürgschaft - also insbesondere bei Zahlungsunfähigkeit oder Insolvenz des Hauptschuldners - seitens der Klägerin weiter Maßnahmen zur Befriedigung der Hauptschuld zu ergreifen waren. Bei Masseunzu- länglichkeit sollte daher der Hauptschuldner gerade nicht als unterge- gangen angesehen werden. 3. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass das be- klagte Land die Einrede der Verjährung nicht durch die Verzichtserklä- rung des Gesamtvollstreckungsverwalters vom 5. November 2004 verlo- ren hat. Dabei kann dahinstehen, ob der Gesamtvollstreckungsverwalter und die Klägerin bei Abgabe der Verzichtserklärung von dem ab 1. Januar 2002 geltenden Recht (unten a) oder - wie die Revision gel- tend macht - von dem bis zum 31. Januar 2001 geltenden Recht (unten b) ausgegangen sind. In beiden Fällen durfte sich das beklagte Land gegenüber der Klägerin auf die Einrede der Verjährung der Haupt- schuld berufen. 13 - 7 - a) Nach dem ab 1. Januar 2002 geltenden § 202 BGB n.F. ist der Einredeverzicht des Gesamtvollstreckungsverwalters zwar im Haupt- schuldverhältnis zur Klägerin wirksam, nicht aber im Bürgschaftsverhält- nis zum beklagten Land (§ 768 Abs. 2 BGB). 14 15 aa) Nach zutreffender und von der Revision nicht angefochtener Erkenntnis des Berufungsgerichts kann nach neuem Recht ein Haupt- schuldner auf die Einrede der Verjährung durch einseitige Erklärung (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 1973 - IV ZR 185/72, NJW 1973, 1690 f.) und schon vor deren Eintritt verzichten (OLG Brandenburg NJW-RR 2005, 871; MünchKommBGB/Grothe 5. Aufl. § 202 Rdn. 13; Staudin- ger/Peters, BGB Bearb. 2004 § 202 Rdn. 5; Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 202 Rdn. 7; AnwK/Mansel/Stürner, BGB § 202 Rdn. 45; jurisPK-BGB/Lakkis, 3. Aufl. Rdn. 19; Jauernig/Jauernig, BGB 12. Aufl. § 202 Rdn. 3; a.A. Bamberger/Roth/Henrich, BGB 2. Aufl. § 202 Rdn. 7). bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass der Verzicht nicht wegen Verstoßes gegen § 202 Abs. 2 BGB n.F. unwirksam ist. Nach § 202 Abs. 2 BGB n.F. kann die Verjährung durch Rechtsge- schäft nicht über eine Verjährungsfrist von 30 Jahren ab dem gesetzli- chen Verjährungsbeginn hinaus erschwert werden. Enthält der Verzicht auf die Verjährung keine zeitliche Einschränkung, so führt das aber nicht ohne Weiteres zur Unwirksamkeit des Verzichts, sondern es ist grund- sätzlich davon auszugehen, dass die Forderung durch den Verzicht nicht unverjährbar sein soll (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 202 Rdn. 7 a.E.; Bamberger/Roth/Henrich, BGB 2. Aufl. § 202 Rdn. 7; a.A. LG Stendal FamRZ 2007, 585, 586, Tz. 36). Der ohne Bestimmung eines Endzeitpunktes erklärte Verzicht ist regelmäßig dahin zu verste- 16 - 8 - hen, dass er die Grenzen des § 202 Abs. 2 BGB einhält, soweit sich aus der Auslegung der Erklärung nichts Abweichendes ergibt (siehe auch jurisPK-BGB/Lakkis, 3. Aufl. § 202 Rdn. 22; im Ergebnis auch Staudin- ger/Peters, BGB Bearb. 2004 § 202 Rdn. 19). Für die Annahme, es be- ginne wie beim Anerkenntnis (§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB) eine neue Verjäh- rungsfrist zu laufen, besteht mangels Regelungslücke kein Anlass (vgl. LG Stendal FamRZ 2007, 585, 586, Tz. 36; MünchKommBGB/ Grothe 5. Aufl. § 202 Rdn. 13; Lakkis ZGS 2003, 423, 426; a.A. Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 202 Rdn. 7 a.E; sowie für den Fall bereits eingetretener Verjährung bei Abgabe der Verzichtserklärung OLG Karlsruhe, NJW 1964, 1135, 1136; OLG Brandenburg NJW-RR 2005, 871, 872; auch Bamberger/Roth/Henrich, BGB 2. Aufl. § 202 Rdn. 7). cc) Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass der Verzicht auf die Erhebung der Verjährungseinrede nach § 768 Abs. 2 BGB gegenüber dem beklagten Land keine Wirkungen hat, auch wenn der Verzicht vor Verjährungseintritt erklärt worden ist. 17 Entgegen der Ansicht der Revision fällt auch der Verzicht des Hauptschuldners auf künftige Einreden unter § 768 Abs. 2 BGB. Nichts spricht dafür, den Verzicht auf künftige Einreden aus dem Anwendungs- bereich des § 768 Abs. 2 BGB herauszunehmen. Ob im Zeitpunkt eines rechtsgeschäftlichen Verjährungsverzichts des Hauptschuldners die Hauptschuld bereits verjährt ist oder nicht, ist nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung unerheblich. Nach § 768 Abs. 2 BGB kann der Hauptschuldner die Haftung des Bürgen nicht durch den Verzicht auf Einreden verschärfen. Die Vorschrift ist Ausdruck des Verbots der 18 - 9 - Fremddisposition, das für den Bürgschaftsvertrag vertragswesentlich ist. Die Haftung des Bürgen darf nach diesem Grundsatz nicht über den bei Bürgschaftsübernahme überschaubaren Umfang hinaus zu seinen Lasten erweitert werden (vgl. dazu BGHZ 130, 19, 32 f.; 137, 153, 158; 153, 293, 297). Dazu gehört, dass der Bürge entsprechend der akzessori- schen Natur der Bürgschaft alle dem Hauptschuldner nach dem ur- sprünglich verbürgten Hauptschuldvertrag gebührenden Einreden gel- tend machen kann, ohne dass ihm ein vom Hauptschuldner nach der Bürgschaftsübernahme erklärter Einredeverzicht zum Nachteil gereichen kann (Staudinger/Horn, BGB Bearb. 1997 § 768 Rdn. 1, 3). Nach Sinn und Zweck dieser Regelung ist es dem Bürgen gegenüber deshalb auch unwirksam, wenn der Hauptschuldner durch sein Handeln eine neue oder längere Verjährungsfrist eröffnet, indem er etwa im Prozess mit dem Gläubiger die Verjährungseinrede nicht erhebt und deshalb rechtskräftig verurteilt wird (vgl. BGHZ 76, 222, 229 f.; Staudinger/Horn BGB Bearb. 1997 § 768 Rdn. 4; MünchKommBGB/Habersack 4. Aufl. § 768 Rdn. 11) oder die Hauptschuld anerkennt (OLG Düsseldorf MDR 1975, 1019; MünchKommBGB/Habersack 4. Aufl. § 767 Rdn. 12, § 768 Rdn. 8; Schmitz, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl. § 91 Rdn. 65; a.A. OLG München WM 2006, 684, 687). Dabei ist es un- erheblich, ob diese den Bürgen benachteiligenden Handlungen vor oder nach Ablauf der Verjährungsfrist vorgenommen werden. Gleiches gilt für einen ausdrücklich erklärten Verjährungsverzicht, der unter Geltung des § 202 BGB n.F. - wie ausgeführt - auch schon vor Eintritt der Verjährung wirksam erklärt werden kann. b) Die Klägerin kann gegenüber dem beklagten Land auch dann nicht erfolgreich einen Arglisteinwand gegen die Einrede der Verjährung 19 - 10 - erheben, wenn man ihren, von der Revision geltend gemachten Vortrag zugrunde legt, der Gesamtvollstreckungsverwalter habe der Klägerin mit deren Wissen und Billigung mit seiner Verzichtserklärung vom 5. November 2004 lediglich eine Arglisteinrede nach § 242 BGB ver- schaffen wollen, weil beide von der Rechtslage unter Geltung des seit 31. Dezember 2001 außer Kraft getretenen § 225 Satz 1 BGB a.F. aus- gegangen seien. Im Ausgangspunkt zutreffend ist allerdings die Ansicht der Revisi- on, dass ein nach § 225 Satz 1 BGB a.F. unwirksamer Verzicht des Schuldners auf die Erhebung der Verjährungseinrede einen Arglistein- wand des Gläubigers begründen konnte, wenn der Schuldner entgegen dem erklärten Verzicht gleichwohl die Verjährungseinrede erhob, obwohl er beim Gläubiger das berechtigte Vertrauen erweckt hatte, sich nicht auf die Einrede der Verjährung zu berufen (vgl. MünchKommBGB/Grothe 5. Aufl. § 202 Rdn. 13 m.w.Nachw.). Dieser Arglisteinwand konnte unter Umständen auch dem Bürgen entgegen gehalten werden, der die Einre- de der Verjährung der Hauptforderung erhob (BGHZ 76, 222, 231). Aber auch nach diesen Grundsätzen ist der Arglisteinwand der Klägerin hier bereits deswegen ausgeschlossen, weil zu ihren Gunsten kein Vertrau- enstatbestand eingreift. Die Verzichtserklärung des Gesamtvoll- streckungsverwalters ist nach ihrem eigenen Vortrag in kollusivem Zu- sammenwirken mit ihr zustande gekommen, einzig und allein mit dem Ziel, einvernehmlich zu Lasten des beklagten Landes einen diesem ge- genüber wirksamen Arglisteinwand zu schaffen, um dem Land die Ver- jährungseinrede unter Umgehung des § 768 Abs. 2 BGB abzuschneiden. Bei dieser Sachlage kann die Klägerin nicht unter Berufung auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) gegen die Erhebung der Verjährungseinrede durch 20 - 11 - das beklagte Land den Arglisteinwand erheben. Weder handelt das be- klagte Land arglistig noch muss es sich das allein zu ihrem Nachteil von der Klägerin veranlasste Verhalten des Gesamtvollstreckungsverwalters zurechnen lassen. III. Die Revision war nach alledem zurückzuweisen.21 Joeres Müller Ellenberger Schmitt Grüneberg Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 04.10.2005 - 9 O 2346/04 - OLG Jena, Entscheidung vom 05.12.2006 - 5 U 1011/05 -

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