84 O 208/14

I. Die einstweilige Verfügung der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom xx.xx.xxxx (84 O 208/14) wird aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag vom xx.xx.xxxx zurückgewiesen. II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerin darf die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. T a t b e s t a n d : Die Antragstellerin ist die Berufsvertretung der Apotheker im Bezirk X.. Zu ihren Aufgaben gehört u.a. die Überwachung und Einhaltung der Berufspflichten der Apotheker. Als rechtsfähiger Verband zur Förderung der selbständigen beruflichen Interessen der Apotheker ist die Antragstellerin gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen wegen Wettbewerbsverstößen aufgrund der Verletzung berufsrechtlicher Pflichten befugt. Die Antragsgegnerin ist eine in den G. ansässige Versandapotheke. Sie liefert verschreibungspflichtige Arzneimittel von den G. aus bundesweit nach F.. Fast den gesamten Umsatz tätigt sie mit N. Kunden. Die Antragstellerin stellte xx.xx.xxxx fest, dass die Antragsgegnerin einen 10,- EURO Gutschein für die Einlösung eines Rezeptes für rezeptpflichtige Arzneimittel auslobte. Wegen der Einzelheiten verweist die Kammer auf die als Anlagen AST 5 und AST 6 vorgelegte Werbung. Die Antragstellerin sah hierin einen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG – jetzt § 3 a UWG - i.V.m. §§ 78 AMG, 7 Abs. 1 HWG. Mit Schreiben vom xx.xx.xxxx (Anlage AST 7) mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin erfolglos ab und erwirkte daraufhin bei der Kammer die nachstehend wiedergegebene einstweilige Verfügung: Landgericht Köln BESCHLUSS 84 O 208/14 In dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung x./y. hat die Antragstellerin die Voraussetzungen für die nachstehende einstweilige Verfügung glaubhaft gemacht durch Vorlage von Werbung der Antragsgegnerin sowie sonstiger Unterlagen. Auf Antrag der Antragstellerin wird gemäß §§ 3, 4 Nr. 11, 8, 12, 14 UWG sowie §§ 91, 890, 936 ff., 944 ZPO im Wege der einstweiligen Verfügung und zwar wegen der Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung und durch den Vorsitzenden anstelle des Prozessgerichts Folgendes angeordnet: 1. Die Antragsgegnerin hat es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, im Gebiet der Bundesrepublik F. gegenüber Endverbrauchern einen 10,- EURO Gutschein für die Einlösung eines Rezeptes für rezeptpflichtige Arzneimittel anzubieten, anbieten zu lassen und/oder zu gewähren. 2. Der Antragsgegnerin ist eine anwaltlich beglaubigte Abschrift der Antragsschrift (in deutscher Sprache) ohne Anlagen zu Informationszwecken zuzustellen. 3. Die Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt. 4. Streitwert: € 100.000,-. 5. Gründe: Die Gewährung eines 10,- EURO Gutscheins verstößt aus den in der Antragsschrift genannten Gründen gegen deutsches Arzneimittelpreisrecht. Die abweichende Tenorierung beruht auf § 938 ZPO. Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen diesen Beschluss kann Widerspruch eingelegt werden. Dieser ist beim Landgericht Köln, Luxemburger Straße 101, 50939 Köln schriftlich durch einen zugelassenen Rechtsanwalt einzulegen und soll begründet werden. Landgericht Köln, den 04.11.2014 4. Kammer für Handelssachen Der Vorsitzende T. Mit Urteil vom xx.xx.xxxx (M.) – E. – hat der W. wie folgt erkannt: 1. Art. 34 AEUV ist dahin auszulegen, dass eine nationale Regelung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, die vorsieht, dass für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel einheitliche Apothekenabgabepreise festgesetzt werden, eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinn dieses Artikels darstellt, da sie sich auf die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel durch in anderen Mitgliedsstaaten ansässige Apotheken stärker auswirkt als auf die Abgabe solcher Arzneimittel durch im Inland ansässige Apotheken. 2. Art. 36 AEUV ist dahin auszulegen, dass eine nationale Regelung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, die vorsieht, dass für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel einheitliche Apothekenabgabepreise festgesetzt werden, nicht mit dem Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen im Sinne dieses Artikels gerechtfertigt werden kann, da sie nicht geeignet ist, die angestrebten Ziele zu erreichen. Unter Berufung auf dieses Urteil hat die Antragsgegnerin nunmehr Widerspruch eingelegt. Die Antragstellerin beantragt, die einstweilige Verfügung der Kammer vom xx.xx.xxxx zu bestätigen. Die Antragsgegnerin beantragt mit ihrem Hauptantrag, wie erkannt. Die Antragstellerin meint, das Urteil des B. führe nicht dazu, dass die einstweilige Verfügung nunmehr aufzuheben wäre. Die Unterlassungsansprüche ergäben sich aus § 7 HWG sowie aus dem Rahmenvertrag über die Arzneimittelversorgung nach § 129 Abs. 2 SGB zwischen dem R. und dem O. dem die Antragsgegnerin beigetreten sei und sich demnach zur Einhaltung der Preisvorschriften nach § 78 AMG verpflichtet habe. Die Antragsgegnerin tritt dem entgegen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln vom xx.xx.xxxx (84 O 208/14) war mit Wirkung ab dem Zeitpunkt ihres Erlasses aufzuheben, da sich ihr Erlass nach dem Urteil des B. vom xx.xx.xxxx (M.) – E. – als nicht gerechtfertigt erwiesen hat. Hierbei hat sich die Kammer von folgenden Erwägungen leiten lassen: I. §§ 3, 4 Nr. 11 (jetzt § 3a), 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2 UWG i.V.m. § 78 AMG, § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2, § 3 Abs. 1 AMPreisV Auf diese Normen kann die einstweilige Verfügung der Kammer nach dem Urteil des B. vom xx.xx.xxxx (C-148/15) nicht mehr gestützt werden. Dies steht zwischen den Parteien außer Streit, so dass sich weitere Ausführungen erübrigen. II. §§ 3, 4 Nr. 11 (jetzt § 3a), 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2 UWG i.V.m. § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG Zwar hat die Kammer das Verbot auch auf diese Norm gestützt. Auch haben sowohl die Kammer als auch das OLG Köln § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG auch in anderen zwischen den Parteien geführten Verfahren bei ähnlichen Fallkonstellationen entgegen der Ansicht der Antragstellerin für anwendbar und tatbestandlich als erfüllt angesehen. Nach Auffassung der Kammer kann das Verbot nach dem Urteil des B. aber nicht mehr auf § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG gestützt werden. Zum einen ist die Rückausnahme des § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 S. 2 HWG ( „Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten“ ) auf ausländische Versandapotheken ebenfalls nicht mehr anwendbar. Zum anderen teilt die Kammer die Auffassung der Antragsgegnerin, dass die unionsrechtlichen Aspekte, die der W. angeführt hat, entsprechend auf § 7 HWG zu übertragen sind. Aus dem Urteil des B. folgt, dass EU-ausländische Versandapotheken sich nicht an die Preisbindung halten müssen, d.h. die N. Festpreise für Arzneimittel unterschreiten dürfen. Dann aber muss es ihnen auch möglich sein, einen Barrabatt, einen Bonus oder einen sonstigen geldwerten Vorteil zu gewähren, der den Erwerb festpreisgebundener Arzneimittel günstiger erscheinen lässt. Dies folgt auch aus dem Urteil des B., das gerade zu einem Bonussystem ergangen ist. Zudem haben sowohl die Kammer als auch der Senat die bisherigen Prämienmodelle der Antragsgegnerin oder – wie hier – die Gewährung einer Fahrtkostenerstattung als Umgehungskonstruktion zur Gewährung nach der arzneimittelrechtlichen Preisbindung unzulässiger Rabatte angesehen. Man kann nicht einerseits EU-ausländischen Versandapotheken das Recht einräumen, mittels frei von ihnen zu bestimmender Preise Zugang zum N. Markt zu erhalten, andererseits aber die Art und Weise, wie ein geldwerter Vorteil gewährt wird, mittels des § 7 HWG wiederum einschränken. Dabei hat die Kammer nicht verkannt, dass das HWG und damit auch die Vorschrift des § 7 HWG einen anderen Schutzzweck hat als die Regelungen zur arzneimittelrechtlichen Preisbindung. Ein auf § 7 HWG gestütztes Unterlassungsgebot würde jedoch ebenfalls eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinn des Art. 34 AEUV darstellen. III. § 7 Abs. 1 S. 1 HWG In ihrem Schriftsatz vom xx.xx.xxxxx (dort S. 6 ff.) stellt die Antragstellerin nicht mehr auf § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG, sondern auf § 7 Abs. 1 S. 1 HWG ab, indem sie unter Berufung auf ein Urteil des OLG Köln vom xx.xx.xxxx (6 U 151/15) ausführt, bei dem beanstandete Prämienmodell handele es sich nicht um einen Barrabatt, sondern um eine Werbegabe. Ob ein Barrabatt oder eine Werbegabe vorliegt, kann dahinstehen. Offenbleiben kann auch, ob die Antragstellerin ihre Begründung für die Aufrechterhaltung des gerichtlichen Verbotes jetzt noch auswechseln kann oder ob es insoweit an der Dringlichkeit fehlt. Jedenfalls gelten die unionsrechtlichen Erwägungen, die die Kammer zu § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG angestellt hat (vgl. oben II.) auch im Rahmen des § 7 Abs. 1 S. 1 HWG. IV. Verstoß gegen die Preisbindung kraft D. 1) Insoweit ist es der Antragstellerin jedenfalls im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren verwehrt, sich auf diesen völlig neuen Lebenssachverhalt, der erstmals im Schriftsatz vom xx.xx.xxxx vorgetragen worden ist, zu stützen. Insoweit fehlt es wegen dieses neuen Anspruchsgrundes an der Dringlichkeit, da die Antragstellerin diesen ohne weiteres bereits in der Antragsschrift hätte vortragen können (OLG Frankfurt, Beschluss vom 16.10.2014 - 6 U 92/14 – Rn. 10). 2) Aber selbst wenn sich – wie nicht - die Antragstellerin auf den behaupteten Verstoß gegen die Preisbindung kraft D. noch berufen könnte, könnte der Bestand der einstweiligen Verfügung hierauf nicht gestützt werden. a) Zum einen ist bereits fraglich, ob der K. eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 3a UWG (früher § 4 Nr. 11 UWG) darstellt. Erfasst werden nur gesetzliche Vorschriften, mithin jede Rechtsnorm. Mangels normativer Verbindlichkeit fallen privatautonome oder von Verbänden aufgestellte Regelungen – Vertragspartner des D. sind der R. und dem C. - nicht darunter (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Auflage 2017, § 3a Rn. 1.52 – 1.60). Gegen die Einordnung als Marktverhaltensregel spricht auch, dass der K. in § 11 Abs. 1 regelt, dass allein die zuständigen Landesverbände der Krankenkassen und die Verbände der Ersatzkassen bei Verstößen Maßnahmen aussprechen können. Ein Sanktionsrecht durch außenstehende Dritte sieht der K., an dem die Antragstellerin nicht beteiligt ist, unstreitig nicht vor. b) Zum anderen gelten die unionsrechtlichen Erwägungen, die die Kammer zu § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG angestellt hat (vgl. oben II.) auch hinsichtlich des D. Ein auf den K. gestütztes Unterlassungsgebot würde ebenfalls eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinn des Art. 34 AEUV darstellen. Dies sieht auch der A. selbst so. Insoweit verweist die Kammer auf dessen nachstehend wiedergegebene Stellungnahme vom 13.02.2017, die in anderen zwischen den Parteien anhängigen Verfahren zu den Akten gereicht worden ist: Schreiben vom 13.02.27 wurde entfernt. Wenn selbst der A. als maßgebliche Vertragspartei einen Verstoß gegen die Regelungen des D. nicht anzunehmen vermag, kann sich die Antragstellerin als außenstehende Dritte nicht zur „Hüterin des Rechts“ aufschwingen und eine (nach ihrer Auffassung vorliegende) Vertragsverletzung unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten geltend machen. V. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln vom 04.11.2014 (84 O 208/14), war daher auf den Widerspruch der Antragsgegnerin mit Wirkung ab dem Zeitpunkt ihres Erlasses, mithin ex tunc, aufzuheben. Die Anordnung der einstweiligen Verfügung war im Lichte des Urteils des B. vom xx.xx.xxxx von Anfang an unbegründet, sie hätte bei zutreffender Gesetzesanwendung nicht erlassen werden dürfen. Durch eine Änderung der Rechtsprechung (hier: Abweichung vom Beschluss des Gemeinsamen Senates der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 22.08.2012 – GmS-OGB 1/10 - BGHZ 194, 354 = GRUR 2013, 417 = WRP 2013, 621) wird keine neue Rechtslage geschaffen, sondern nur festgestellt, wie die maßgeblichen Rechtsfragen von Anfang an richtigerweise hätten beantwortet werden müssen. Es liegt daher ein Fall einer von Anfang an unbegründeten Entscheidung vor (vgl. hierzu anschaulich: Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 28.01.2016 – 6 U 4/15 -, juris), so dass die einstweilige Verfügung der Kammer auf den Widerspruch der Antragsgegnerin mit Wirkung ex tunc aufzuheben war. VI. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 6 ZPO. Die Antragstellerin hat neben den Kosten des Widerspruchsverfahrens auch die Kosten des Anordnungsverfahrens, mithin die gesamten Kosten, zu tragen, da wie unter V. ausgeführt, ein Fall einer von Anfang an unbegründeten Entscheidung vorliegt. Streitwert 100.000,00 € T. Beglaubigt Langer Justizbeschäftigte