7 O 318/17

Die Drittwiderklage wird abgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. T a t b e s t a n d: Die Kläger machen aus abgetretenem Recht der Fa. Dipl.-Ing. I GmbH & Co. Bauunternehmung KG, München, sowie der Drittwiderbeklagten (im Folgenden als Zedentinnen bezeichnet) Ansprüche auf Zahlung des Umsatzsteueranteils aus Werklohnforderungen geltend. Die Zedentinnen führten für die als Bauträgerin tätige Beklagte aufgrund laufender Geschäftsbeziehung im Rahmen unterschiedlicher Bauvorhaben Werkleistungen aus; die Fa. I war mit der Lieferung und Montage von Betonfertigteilen beauftragt, die Drittwiderbeklagte mit Kanal- und Straßenbauarbeiten sowie Erdarbeiten. In den zugrunde liegenden, schriftlich abgefassten, Bauverträgen war jeweils eine Vertragssumme netto zuzüglich der Umsatzsteuer angegeben und eine Brutto-Vertragssumme gebildet. Die Verträge sahen vor, dass die Umsatzsteuerschuld auf den Auftraggeber als Leistungsempfänger gemäß § 13b UStG übergehe. Entsprechend erteilten die Zedentinnen der Beklagten Netto-Rechnungen; die entsprechende Umsatzsteuer führte die Beklagte an das Finanzamt ab. Diese Vorgehensweise entsprach der seinerzeit geltenden Verwaltungsauffassung zur Umkehr der Steuerschuld nach § 13b UStG bei Leistungen an Bauträger. Mit Urteil vom 22.08.2013 (BFHE 243, 20) entschied der Bundesfinanzhof, dass § 13b Abs. 2 Satz 2 UStG 2005 entgegen der bisherigen Verwaltungsauffassung einschränkend dahingehend auszulegen sei, dass es für die Entstehung der Steuerschuld darauf ankomme, ob der Leistungsempfänger die an ihn erbrachte Werklieferung oder sonstige Leistung, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dient, seinerseits zur Erbringung einer derartigen Leistung verwende; im Falle des Bauträgers, der lediglich ein eigenes Grundstück bebaut, sei dies nicht der Fall. Unter Berufung auf dieses Urteil beantragte die Beklagte im Jahr 2014 bei dem für sie zuständigen Finanzamt die Rückerstattung der von ihr gezahlten Umsatzsteuer. Die auf die hier maßgeblichen Rechnungen entfallenden Umsatzsteuerbeträge zahlte das Finanzamt L am 12.11.2015 an die Beklagte aus. Dementsprechend machte das Finanzamt F am 17.11.2014 gegenüber der Fa. I auf der Grundlage des 2014 eingeführten § 27 Abs. 19 UStG die auf ihre Leistungen entfallende Umsatzsteuer geltend. Die Zedentin erteilte der Beklagten korrigierte Rechnungen über die Umsatzsteueranteile. Mit Abtretungsvertrag vom 09.06./24.06.2015 trat die Zedentin die nachberechneten Umsatzsteuerbeträge in Höhe von insgesamt 406.675,42 € an die Kläger ab. Wegen der Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichte Ablichtung der Vereinbarung (Anlage K 12) Bezug genommen. Das Finanzamt F forderte die Beklagte mit Schreiben vom 05.04.2017 zur Zahlung von 406.675,42 € auf. Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 28.04.2017 wies die Beklagte die Forderung zurück. Gegenüber der Drittwiderbeklagten machte das Zentralfinanzamt M1 am 11.11.2014 die auf ihre Leistungen entfallende Umsatzsteuer geltend. Die Drittwiderbeklagte erteilte der Beklagten neue Rechnungen mit Umsatzsteuerausweis. Mit Abtretungsvertrag vom 24.03.2015 trat die Zedentin Umsatzsteuerbeträge in Höhe von 12.694,71 € an die Kläger ab. Wegen der Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichte Ablichtung der Vereinbarung (Anlage K 13) Bezug genommen. Mit Schreiben vom 07.04.2017 forderte das Zentralfinanzamt M1 die Beklagte zur Zahlung von 12.694,71 € auf. Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 21.04.2017 wies die Beklagte auch diese Forderung zurück. Gegenstand der Klage sind folgende Umsatzsteuerbeträge: 1) Fa. I : 2010 46.051,44 € 2011 295.342,93 € 2012 65.281,05 € 406.675,42 € 2) Drittwiderbeklagte: aus Rg. 1000549ER (Leistungszeitraum 2009/2010; Teilbetrag) 1.986,01 € aus Rg. 1100477ER (Leistungszeitraum 2011) 10.708,70 € 12.694,71 € Die Kläger beantragen, die Beklagte zu verurteilen, an sie als Mitgläubiger einen Betrag in Höhe von 419.370,13 € nebst Zinsen i. H. v. acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 12.694,71 € seit dem 22.04.2017 sowie aus 406.675,42 € seit dem 29.04.2017 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie beantragt im Wege der Drittwiderklage, festzustellen, dass der Drittwiderbeklagten kein Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Umsatzsteueranteils aus den geänderten Rechnungen Nr. 1000549ER (Ursprungsrechnung Nr. 1000548ER vom 22.11.2010) und 1100477ER (Ursprungsrechnung Nr. 1100476ER vom 05.12.2011) zustand bzw. zusteht. Die Drittwiderbeklagte beantragt, die Drittwiderklage abzuweisen. Die Beklagte vertritt insbesondere die Auffassung, dass den Zedentinnen kein abtretbarer Anspruch auf nachträgliche Zahlung der Umsatzsteuer zugestanden habe. Ein solcher Anspruch könne weder auf eine ergänzende Vertragsauslegung noch auf § 313 Abs. 1 BGB (Wegfall der Geschäftsgrundlage) gestützt werden. Insbesondere sei in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Vorschrift des § 27 Abs. 19 UStG, auf die die nachträgliche Inanspruchnahme der Zedentinnen gestützt wurde, wegen Verstoßes gegen das Rückwirkungsverbot verfassungswidrig sei. Ferner erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e: I. Die Klage ist begründet. Die Kläger können von der Beklagten aus abgetretenem Recht der Zedentinnen Zahlung der streitgegenständlichen Umsatzsteuerbeträge verlangen. Der Anspruch der jeweiligen Zedentin auf Zahlung der auf ihre Leistungen entfallenden Umsatzsteuer ergibt sich aufgrund ergänzender Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) der mit der Beklagten geschlossenen Bauverträge (vgl. OLG Köln, NJW 2017, 677). 1) Die Voraussetzungen für die ergänzende Vertragsauslegung (vgl. hierzu Palandt-Ellenberger, BGB, 76. Auflage, § 157 Rn. 3 ff., m. w. N.) – welcher gegenüber der Vertragsanpassung aufgrund Wegfalls oder Fehlens der Geschäftsgrundlage Vorrang zukommt (vgl. BGHZ 164, 286; st. Rspr.) – liegen vor. a) Die Bauverträge enthielten eine Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit. Die vertragliche Regelung, nach der die Beklagte die anfallende Umsatzsteuer an das Finanzamt abzuführen hatte und dementsprechend die Zedentin nur Zahlung der Nettobeträge verlangen konnte, ist ersichtlich auf der Grundlage der damaligen Verwaltungsauffassung und der beiderseitigen Fehlvorstellung einer Steuerschuldnerschaft der Beklagten erfolgt. Eine Regelung für den Fall, dass die Zedentin Steuerschuldnerin war und für vergangene Steuerperioden in Anspruch genommen würde, haben die Vertragsparteien nicht getroffen. b) Eine dispositive gesetzliche Regelung, die zur Schließung der Vertragslücke herangezogen werden könnte, besteht nicht. c) Hätten die Vertragsparteien bei Abschluss der Verträge erkannt, dass nicht die Beklagte, sondern die Zedentin Schuldnerin der Umsatzsteuer war (vgl. § 13a Abs. 1 Nr. 1 UStG), hätten sie für laufende und zukünftige Umsatzsteuerzeiträume nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte vereinbart, dass die Zedentin Rechnungen mit Umsatzsteuerausweis erstellen und die Beklagte an sie die Rechnungsbeträge samt der Umsatzsteuer zahlen solle. Dies entspricht der außerhalb des Anwendungsbereichs des reverse-charge-Verfahrens allgemein üblichen Handhabung und dem das Umsatzsteuerrecht beherrschenden Grundsatz der Kostenneutralität der Umsatzsteuer für den leistenden Unternehmer. Den Fall, dass die Zedentin von der Finanzverwaltung nachträglich für frühere Umsatzsteuerzeiträume in Anspruch genommen würde, hätten die Parteien nach Treu und Glauben grundsätzlich dahingehend geregelt, dass die Zedentin der Beklagten entsprechend korrigierte Rechnungen erteilt und die Beklagte die hierin ausgewiesenen Umsatzsteuerbeträge an die Zedentin leistet. Dass die Parteien insoweit eine endgültige Belastung der Zedentin mit der Umsatzsteuer gewollt hätten, ist nicht erkennbar und im Hinblick auf den vorstehend genannten Gesichtspunkt der Kostenneutralität auch nicht anzunehmen. Die Beklagte wäre hierdurch wirtschaftlich nicht belastet worden, da ihr vorbehaltlich der Zahlungsverjährung (§§ 228 ff. AO) entsprechende Erstattungsansprüche gegen die Finanzverwaltung zustanden. Demgegenüber war erkennbar, dass ggf. mehrjährige Steuernachforderungen die Liquidität eines Handwerksbetriebes stark belasten, unter Umständen sogar erschöpfen konnten. Einen Anspruch auf Nachzahlung der Umsatzsteuer hätten die Vertragsparteien der Zedentin allerdings insoweit nicht eingeräumt, als die Steuernachforderung im Zeitpunkt ihrer Geltendmachung offensichtlich unbegründet gewesen wäre (insbesondere, weil die betreffenden Steuerfestsetzungen zweifelsfrei nicht mehr zu Ungunsten der Zedentin abgeändert werden konnten). In einem solchen Fall wäre der Zedentin nach Treu und Glauben zuzumuten gewesen, sich gegen die Inanspruchnahme zur Wehr zu setzen. 2) Danach ist die Beklagte zur Nachzahlung der streitgegenständlichen Umsatzsteuerbeträge verpflichtet. Die Steuernachforderung gegenüber den Zedentinnen war nicht offensichtlich unbegründet. a) Der Änderung der Umsatzsteuerfestsetzung stand nicht die Vorschrift des § 176 Abs. 2 AO entgegen, da sich das Finanzamt auf § 27 Abs. 19 UStG stützen konnte. Die von der Beklagten aufgeworfene Frage der Verfassungsmäßigkeit dieser Vorschrift kann dahinstehen. Bis zu einer etwaigen Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Norm durch das Bundesverfassungsgericht war (und ist) diese von der Finanzverwaltung anzuwenden. Im Hinblick darauf, dass die Verfassungsgemäßheit der Vorschrift in Rechtsprechung und Schrifttum zwar kontrovers diskutiert, von nicht wenigen Stimmen aber auch bejaht wird (vgl. BFH, BFHE 257, 177; FG Münster, EFG 2016, 855 als Vorinstanz zur vorstehenden BFH-Entscheidung; FG Niedersachen, EFG 2016, 338; Reiß, MwStR 2017, 407), liegt ein etwaiger Verfassungs- (oder Europarechts-) Verstoß jedenfalls nicht auf der Hand. Unter diesen Umständen hätte es auch nicht dem hypothetischen Willen der Parteien entsprochen, den Nachzahlungsanspruch der Zedentin von der Durchführung von Rechtsbehelfs- und Gerichtsverfahren bis hin zum Bundesverfassungsgericht abhängig zu machen. b) Der Änderung standen auch keine sonstigen Hindernisse entgegen. Die von den Zedentinnen gemäß § 18 Abs. 3 UStG für die maßgeblichen Besteuerungszeiträume erstellten und übermittelten Umsatzsteuerjahreserklärungen stehen als Steueranmeldungen gemäß § 168 Satz 1 AO einer Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung gleich. Die Festsetzung kann aufgehoben oder geändert werden, solange der Vorbehalt wirksam ist (§ 164 Abs. 2 Satz 1 AO); er entfällt spätestens mit Ablauf der Festsetzungsfrist (§ 164 Abs. 4 Satz 1 AO). aa) Dass die Finanzbehörde vor der Inanspruchnahme der Zedentin I den Vorbehalt der Nachprüfung bereits aufgehoben hätte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Auch war die Festsetzungsfrist zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen. Die vierjährige (§ 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO) Festsetzungsfrist begann gemäß § 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO grundsätzlich mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Steueranmeldung eingereicht wird. Für die hier betrachteten Zeiträume war dies frühestens mit Ablauf des Jahres 2011 der Fall, so dass die Festsetzungsfrist frühestens mit Ablauf des Jahres 2015 endete. Ob gegenüber der Zedentin vorbehaltlose Umsatzsteuerbescheide ergangen waren und vor der Inanspruchnahme Bestandskraft erlangt hatten, kann dahinstehen. Auch in diesem Fall konnten die Bescheide bis zum Eintritt der Festsetzungsverjährung gemäß §§ 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 d) AO i. V. m. § 27 Abs. 19 UStG geändert werden. Die von der Beklagten aufgeworfene Frage der Verfassungsgemäßheit des § 27 Abs. 19 UStG kann auch in diesem Zusammenhang aus den bereits genannten Gründen auf sich beruhen. bb) Entsprechendes gilt hinsichtlich der Drittwiderbeklagten. Dass das Finanzamt Schwabach im Anschluss an eine Betriebsprüfung für Veranlagungszeiträume bis einschließlich 2010 mit Bescheid vom 19.02.2014 den Vorbehalt der Nachprüfung aufgehoben hat, stand der Abänderung der Bescheide nach dem Vorgesagten nicht entgegen. 3) Die Beklagte kann sich nicht auf das mit Schriftsatz vom 28.11.2017 geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht berufen, das ihr möglicherweise gegen die Zedentin I wegen Nacherfüllungsansprüchen aus einem anderen Bauvorhaben zusteht. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen solcher Ansprüche, die mit dem Klageanspruch in rechtlichem Zusammenhang stehen, entsteht nach § 273 BGB erst mit deren Fälligkeit, es kann also nach § 404 BGB dem neuen Gläubiger nur dann entgegengehalten werden, wenn diese Fälligkeit schon im Zeitpunkt der Abtretung bestand (vgl. BGHZ 19, 153 unter III.). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, da die Mängelanzeige vom 29.11.2017 stammt. Soweit die Beklagte gegenüber der Klageforderung die Aufrechnung mit Ersatzvornahmekosten aus einem anderen Bauvorhaben in Höhe von 1.957,25 € erklärt hat, steht dem § 406 BGB entgegen. Die Beklagte hatte beim Erwerb der Forderung von der Abtretung Kenntnis. Die Rechnungen über die betreffenden Maßnahmen datieren vom 24. und 26.07.2017 (vgl. Anlage B1). 4) Der Anspruch auf Nachzahlung der Umsatzsteuer ist auch nicht verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB begann gemäß § 199 Abs. 1 BGB am 01.01.2015. Der zivilrechtliche Nachzahlungsanspruch entstand erst im Laufe des Jahres 2014 aufgrund der Inanspruchnahme der Zedentinnen durch das Finanzamt. Erst hierdurch trat die vertragliche Regelungslücke zu Tage, die die Notwendigkeit der ergänzenden Vertragsauslegung begründet. Darüber hinaus erlangten die Zedentinnen erst aufgrund der Inanspruchnahme die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen. Durch die im Jahr 2017 zugestellte Klage wurde der Lauf der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB rechtzeitig gehemmt. 6) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286, 288 Abs. 2 BGB. Die Höhe des Zinssatzes richtet sich gemäß Art. 229 § 34 EGBGB nach § 288 Abs. 2 BGB in der bis zum 28.07.2014 geltenden Fassung. II. Die Drittwiderklage ist zulässig (vgl. BGH, NJW 2008, 2852), jedoch unbegründet. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, stand der Drittwiderbeklagten der abgetretene Anspruch zu. III. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO. Streitwert: 419.370,13 € (Klage: 419.370,13 €, Drittwiderklage: 12.694,71 €, keine Wertaddition, § 45 Abs. 1 Satz 1, 3 GKG).