154 Ns 32/20

Auf die Berufung des Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 24.04.2019 (Az. 539 Ds 48/18) unter Verwerfung der Berufung im Übrigen dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte wegen Diebstahls zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 20 Euro verurteilt wird. Folgende Gegenstände werden eingezogen: Das von S übermalte Foto „Nr. 00000“; asserviert bei der Staatsanwaltschaft Köln unter der Asservatengruppennummer: B 00000; Das von S übermalte Foto „C 00000“; asserviert bei der Staatsanwaltschaft Köln unter der Asservatengruppennummer: D 00000; Das auf Blättern 9 und 138 der Hauptakte abgebildete, im Besitz des Angeklagten befindliche, von S übermalte Foto, welches auf seiner Rückseite unter anderem den Aufdruck „M 00000“ trägt; Das weitere im Besitz des Angeklagten befindliche, von S übermalte Foto, welches aus der verfahrensgegenständlichen Diebstahlstat vom Sommer 2016 herrührt und in der Mitte zerrissen ist. Die Kosten der Berufung und der Revision trägt der Angeklagte. Gründe (abgekürzt gemäß § 267 Abs. 4 S. 1 StPO): I. Das Amtsgericht Köln hat den Angeklagten mit Urteil vom 24.04.2019 (Az. 539 Ds 48/18) wegen Diebstahls zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 35 Euro verurteilt. Dagegen hat der Angeklagte mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 30.04.2019, bei Gericht eingegangen am selben Tag, form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Auf die Berufung des Angeklagten hat die zweite kleine Strafkammer des Landgerichts Köln durch Urteil vom 03.12.2019 (Az. 152 Ns 84/19) das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 24.04.2019 unter Verwerfung der Berufung im Übrigen im Rechtsfolgenausspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte wegen Diebstahls zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 20 € verurteilt wurde. Darüber hinaus hat die zweite kleine Strafkammer des Landgerichts Köln eine Einziehungsentscheidung getroffen. Auf die hiergegen form- und fristgerecht eingelegte Revision des Angeklagten hat der erste Strafsenat des Oberlandesgerichts Köln durch Beschluss vom 21.04.2020 unter Verwerfung des weitergehenden Rechtsmittels das angefochtene Urteil der zweiten kleinen Strafkammer des Landgerichts Köln im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben (Az. III-1 RVs 78/20). Folgende Feststellungen zur Sache sind für die Kammer damit bindend geworden: „An einem nicht näher bestimmbaren Tag im Sommer 2016 suchte der Angeklagte das Haus des Geschädigten S an der Anschrift P-Weg 00 in 50996 Köln auf, um ihm eine Kunstmappe mit diversen Werken anzubieten. Der Angeklagte und der Geschädigte führten ein Gespräch, in dessen Verlauf der Geschädigte den Erwerb der Mappe letztlich ablehnte. Am darauffolgenden Tag begab sich der Angeklagte erneut an die vorgenannte Adresse mit dem Ziel, der Ehefrau des Geschädigten die Mappe zum Kauf anzubieten. Er traf jedoch weder den Geschädigten noch dessen Frau an, sondern sprach lediglich mit dem Sohn an der Sprechanlage, der ihm das Tor öffnete. Auf dem Rückweg zu seinem Auto bemerkte er auf dem Grundstück des Geschädigten eine umgefallene Papiertonne und daneben liegenden Papierabfall, der aus der Tonne herausgefallen war. Aus Hilfsbereitschaft begann er damit, den herausgefallenen Papierabfall aufzusammeln. Hierbei entdeckte er eine mit Öl übermalte Fotografie, die der Geschädigte angefertigt und als nicht brauchbar zum Papierabfall gegeben hatte. Daraufhin nahm der Angeklagte einen Haufen Papierabfall auf, in dem sich weitere 3 von dem Geschädigten angefertigte und entsorgte Werke befanden, und nahm diese Papiere mit. Dabei ging er davon aus, zur Mitnahme des Papierabfalls berechtigt zu sein. Ab Juli 2017 unternahm der Angeklagte in einer finanziell schwierigen Lage Versuche, die Bilder zu verkaufen. Zunächst versuchte er, die Bilder von dem Geschädigten signieren zu lassen, was jedoch misslang. Sodann nahm er Kontakt zu dem Auktionshaus L auf und sandte auch 2 der Bilder dorthin ein. Schließlich setzte er sich ab August 2017 mit dem H-S-Archiv in Dresden in Verbindung.“ II. Die Kammer hat über die in Rechtskraft erwachsenen Feststellungen zum Schuldspruch hinaus folgende für den Strafausspruch relevante neue Feststellungen getroffen: 1. Der Angeklagte wurde am 00.00.0000 München geboren. Er wurde altersgerecht eingeschult und erwarb ohne schulische Probleme den Hauptschulabschluss. Anschließend absolvierte er erfolgreich eine Banklehre und war in der Folgezeit bis zum Jahr 2011 als Bankkaufmann sowie als Versicherungsvertreter für die B-AG tätig. Im Zeitraum von 2011-2015 war er als Geschäftsführer und Alleingesellschafter der „B1-GmbH“ mit Sitz in München als selbstständiger Versicherungsmakler tätig. Anschließend nahm er sich eine persönliche „Auszeit“ von knapp neun Monaten, zog nach Norddeutschland und war bis zum Oktober 2016 im Lager eines dort ansässigen Feuerwerkherstellers tätig. Anschließend war er wegen eines Unfalls bis zum Jahr 2018 arbeitslos. Sodann zog er zurück nach München und begann eine Tätigkeit bei einem Hausverwaltungsunternehmen, die er bis Januar 2019 ausübte. Seit Januar 2019 ist er wieder als Geschäftsführer und Alleingesellschafter der von ihm reaktivierten „B1-GmbH“ tätig. Anders als im Zeitraum 2011-2015 besteht der Unternehmenszweck dieser GmbH nunmehr allerdings ausschließlich im Kunsthandel, weswegen der Angeklagte sich selbst mittlerweile als „ Kunsthändler “ bezeichnet. Der Angeklagte erzielt mit seiner aktuellen Tätigkeit einen monatlichen Verdienst von 5000 € netto. Spätestens seit dem Jahr 2013 beschäftigt sich der Angeklagte intensiv mit dem deutschen Kunstmarkt. Aufgrund dieses Interesses bemühte er sich darum, verschiedene bekannte Künstler persönlich zu treffen. Im Jahr 2013 begab sich der Angeklagte auch erstmals zum Wohnsitz des Künstlers S in Köln, da er das Ziel hatte, verschiedene Kunstwerke an ihn zu verkaufen. Der Angeklagte weiß jedenfalls seit diesem Zeitpunkt von der Bedeutung von S für den globalen Kunstmarkt. Nach seiner in der Hauptverhandlung vorgetragenen Einschätzung ist S der „ reichste “ lebende Künstler, der mit seinen Werken am Kunstmarkt „ immense “ Preise erziele. Nach seiner Einschätzung hätte er bei einer Autorisierung durch Herrn S mit den verfahrensgegenständlichen Werken am Kunstmarkt Preise im fünfstelligen Eurobereich erzielen können. Der Angeklagte hat zwei Kinder aus vorangegangenen Beziehungen. Seine aus einer ersten Beziehung stammende Tochter ist mittlerweile 23 Jahre alt; zu ihr hat er regelmäßigen Kontakt. Sein aus einer späteren Beziehung stammender Sohn ist mittlerweile neun Jahre alt. Zu diesem hat er – wie zur Kindesmutter – derzeit keinerlei Kontakt. Der Angeklagte leidet unter keinen besonderen Krankheiten. Drogen konsumiert er nicht. Strafrechtlich ist der Angeklagte bislang wie folgt in Erscheinung getreten: Durch Strafbefehl vom 21.09.2016, rechtskräftig seit dem 25.11.2016, setzte das Amtsgericht Dachau gegen den Angeklagten wegen Computerbetrugs in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Fälschung beweiserheblicher Daten, eine Gesamtgeldstrafe i.H.v. 90 Tagessätzen zu je 25 € fest (Az. Cs 37 Js 41351/15). Der Verurteilung lag folgender Sachverhalt zugrunde: „1. Am 26.03.2015 legten sie bei eBay ein Nutzerkonto mit dem Namen „entfernt“ an, wobei sie im Rahmen der Registrierung die Daten ihres ehemaligen Steuerberaters T (…) angaben. Hierbei wussten sie, dass sie zur Verwendung der Daten nicht berechtigt waren und durch die derartige Eröffnung des Accounts der Eindruck erweckt wurde, T habe dies selbst veranlasst. In der Folgezeit wickelten sie über das eBay Konto mehrere Verkaufsgeschäfte ab, wobei die Zahlungen der Käufer auf ihr eigenes Konto flossen, Sie jedoch die Verkaufsgebühren an eBay nicht entrichteten. Diese wurden ihrem Plan entsprechend T in Rechnung gestellt. Hierdurch ersparten Sie sich Aufwendungen in Höhe von insgesamt 132,16 €, T entstand ein entsprechender Schaden. Einen Anspruch auf Begleichung durch diesen hatten sie indes – wie Sie wussten – nicht. 2. Am 01.04.2015 legten sie bei eBay ein Nutzerkonto mit dem Namen „entfernt“ an, wobei sie im Rahmen der Registrierung die Daten der bereits seit 2014 verstorbenen Mutter Q (…) Ihrer Ex-Freundin (…) angaben. Hierbei wussten Sie, dass Sie zur Verwendung der Daten nicht berechtigt waren und durch die derartige Eröffnung des Accounts der Eindruck erweckt wurde, Q habe dies selbst veranlasst. In der Folgezeit wickelten sie über das eBay Konto mehrere Verkaufsgeschäfte ab, wobei die Zahlungen der Käufer auf Ihr eigenes Konto flossen, Sie jedoch die Verkaufsgebühren an eBay nicht entrichteten. Diese wurden ihrem Plan entsprechend L1 als Erbin von Q in Rechnung gestellt. Hierdurch ersparten Sie sich Aufwendungen in Höhe von insgesamt 69,74 €, L1 entstand ein entsprechender Schaden. Einen Anspruch auf Begleichung durch diesen hatten Sie indes – wie Sie wussten – nicht.“ Die festgesetzte Geldstrafe war zum Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung vollständig durch den Angeklagten beglichen. 2. Die durch den Angeklagten beim Auktionshaus L eingesandten Bilder wurden durch das Auktionshaus für den Fall einer Autorisierung durch S auf einen erzielbaren Verkaufspreis von 30-40.000 € geschätzt. Das Amtsgericht Köln hat durch Beschluss vom 02.01.2018 die Beschlagnahme dieser zwei eingesandten Werke angeordnet und diese Entscheidung durch Beschluss vom 20.03.2018 bestätigt. Zum Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung befanden sich die zwei weiteren, durch den Angeklagten aus dem Papierabfall von S genommenen Werke weiterhin in Besitz des Angeklagten. Eine Herausgabe dieser zwei Werke verweigerte der Angeklagte in der Berufungshauptverhandlung vom 29.01.2021 in Kenntnis des Beschlusses des Oberlandesgerichts Köln vom 21.04.2020. III. Die neu getroffenen Feststellungen beruhen auf dem Ergebnis der in der Hauptverhandlung durchgeführten Beweisaufnahme. Der Angeklagte hat sich in der Hauptverhandlung hinsichtlich der seinem Wahrnehmungsbereich unterliegenden Tatsachen wie festgestellt glaubhaft eingelassen. Ferner hat er sich abermals glaubhaft geständig hinsichtlich der bereits vor Durchführung der Berufungshauptverhandlung in Rechtskraft erwachsenen Feststellungen zur Sache gezeigt. IV. Bei der Strafzumessung ist die Kammer vom Strafrahmen der § 242 Abs. 1 StGB ausgegangen, der Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vorsieht. Die Kammer hat von der im Hinblick auf den vermeidbaren Verbotsirrtum des Angeklagten im Ausgangspunkt bestehenden Möglichkeit einer fakultativen Strafrahmenverschiebung nach § 17 S. 2 i.V.m. § 49 StGB nach Ausübung des ihr insoweit eingeräumten Ermessens keinen Gebrauch gemacht. Die Prüfung, ob von der Milderungsmöglichkeit des § 17 S. 2 StGB Gebrauch gemacht werden kann, ist an dem Grade der Vermeidbarkeit des Irrtums auszurichten. So kann eine Milderung insbesondere zu versagen sein, wenn der vermeidbare Verbotsirrtum nicht weniger schwer wiegt als eine vorhandene Verbotskenntnis. Dies ist der Fall, wenn der Irrtum besonders leicht zu vermeiden war oder wenn dem Täter jedenfalls bewusst war, dass sein Verhalten sozialwidrig ist oder gar zivil- oder öffentlich-rechtlich verboten ist. Unzulässig ist es hingegen, die Versagung der Strafmilderung auf sonstige schulderhöhende Umstände zu stützen (vergleiche Münchener Kommentar zum StGB-Joeks, 3. Aufl., § 17, Rn. 80 f. m.w.N.; Schönke/Schröder-Sternberg-Lieben/Schuster, StGB, 30. Aufl., § 17 Rn. 26 mit weiteren Nachweisen). Nach Maßgabe dieser Vorgaben kam eine fakultativen Strafrahmenverschiebung nach § 17 S. 2 i.V.m. § 49 StGB vorliegend nicht in Betracht. Der Verbotsirrtum des Angeklagten war für ihn nach den neu getroffenen Feststellungen ohne weiteres vermeidbar. Der Angeklagte wusste zum Zeitpunkt der Tat sowohl von der Bedeutung von S für den globalen Kunstmarkt als auch von den mit seinen Werken am Kunstmarkt erzielbaren Preisen. Es war demnach für ihn ohne weiteres erkennbar, dass S schon vor diesem Hintergrund eine Interesse an der Verhinderung einer unkontrollierten Verbreitung der von ihm zur Entsorgung bestimmten Werke hatte, das Ablegen der Werke in der Altpapiertonne damit keine Dereliktion im Sinne des § 959 BGB darstellte und es sich demnach bei dem von ihm mitgenommenen Werken um für ihn fremde bewegliche Sachen im Sinne des § 242 Abs. 1 StGB handelte. Im Rahmen der konkreten Strafzumessung hat die Kammer zugunsten des Angeklagten insbesondere seine geständige Einlassung, die Sicherstellung der zwei von ihm mitgenommenen Werke sowie den Umstand berücksichtigt, dass die Tat mittlerweile mehr als vier Jahre zurück liegt. Ferner hat die Kammer zugunsten des Angeklagten einen Härteausgleich vorgenommen, da die Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Dachau vom 21.09.2016 nach vollständiger Vollstreckung zum Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung nicht mehr gesamtstrafenfähig war. Zulasten der Angeklagten hat sich hingegen der – auch nach dem Bewusstsein des Angeklagten – erhebliche Wert der Tatbeute ausgewirkt. Ebenso der Umstand, dass sich der Angeklagte auch nach Kenntnis des Beschlusses des Oberlandesgerichts Köln vom 21.04.2020 und der hiermit einhergehenden Rechtskraft des Schuldspruchs wegen Diebstahls noch in der Berufungshauptverhandlung vom 29.01.2021 geweigert hat, die weiterhin in seinem Besitz befindliche Tatbeute herauszugeben oder den konkreten Aufenthaltsort mitzuteilen. Diese Weigerungshaltung konnte vorliegend auch als relevantes Nachtatverhalten i.S.d. § 46 Abs. 2 StGB zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt werden. Ein rechtskräftig verurteilter Straftäter ist nach der Rechtsordnung verpflichtet, den dem Geschädigten zugefügten Schaden zu ersetzen und die entwendete Beute wieder zurückzugeben. Wenn er diese Pflicht nicht erfüllt, sondern sich wie der Angeklagte die Möglichkeit erhält, auch nach rechtskräftiger Verurteilung in den Genuss der Früchte seines strafbaren Handelns zukommen, zeigt er damit eine rechtsfeindliche Haltung, die im Rahmen der Strafzumessung zu seinen Lasten berücksichtigt werden kann und muss. Etwas anderes gilt nur dann, wenn – anders als vorliegend – ein die Tatbegehung leugnender Angeklagter durch eine Schadenswiedergutmachung oder Herausgabe der Tatbeute seine Verteidigungsposition gefährdet (vergleiche BGH, Beschluss vom 16.12.2004, Az. 3 StR 362/04, Juris, m.w.N.). Ein derartiger oder vergleichbarer Ausnahmefall bestand vorliegend zum Zeitpunkt der Durchführung der Berufungshauptverhandlung am 29.01.2021 nicht, da der Angeklagte sich hinsichtlich des Tatablaufs durchgehend geständig gezeigt hat und er darüber hinaus jedenfalls ab Kenntnis des Beschlusses des Oberlandesgerichts Köln vom 21.04.2020 von der Rechtskraft des Schuldspruchs wegen Diebstahls und damit von der Vermeidbarkeit des von ihm geltend gemachten Verbotsirrtums wusste. Nach Abwägung aller für und gegen die Angeklagten sprechenden Umstände hat die Kammer daher wie die zweite kleine Strafkammer des Landgerichts Köln eine Geldstrafe von 60 Tagessätzen für tat-und schuldangemessen erachtet. Dabei hat die Kammer berücksichtigt, dass die zweite kleine Strafkammer des Landgerichtes den erforderlichen Härteausgleich zugunsten des Angeklagten bei ihrer Strafzumessung nicht durchgeführt hat. Insbesondere vor dem Hintergrund der durch die zweite kleine Strafkammer andererseits nicht berücksichtigten Weigerung des Angeklagten, die Tatbeute herauszugeben, hat die Kammer die vorgenannte Tagessatzanzahl gleichwohl weiterhin für tat- und schuldangemessen erachtet. Zur Bestimmung der Tagessatzhöhe nach § 40 Abs. 2 StGB hat die Kammer das Monatsnettoeinkommen des Angeklagten von nunmehr 5.000 € zugrunde gelegt. Im Hinblick auf das Verschlechterungsverbot des § 331 StPO folgt hieraus gleichwohl weiterhin ein Tagessatz von zwanzig Euro. V. Die Einziehungsentscheidung beruht auf § 73 Abs. 1 StGB: Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1, 4 StPO. I