4 O 108/21

1. Die Be​klag​te wird ver​ur​teilt, Zug um Zug gegen Her​aus​ga​be und Über​eig​nung des Fahr​zeugs Her​stel​ler: S. mit der Fahr​zeug-Iden​ti​fi​zie​rungs-Num​mer (FIN): N01 an den Kläger einen Betrag in Höhe von 52.236,36 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.06.2021 zu zahlen. 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in dem Klageantrag zu 1) genann​ten Zug-um-Zug-Leis​tung im An​nah​me​ver​zug be​fin​det. 3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 2.438,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.06.2021 zu zahlen. 4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 5. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. 6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Tatbestand: Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Kaufvertrags über einen Pkw mit Dieselmotor. Der Kläger erwarb das Fahrzeug S. N02 mit dem Motorentyp N03 der Schadstoffklasse Euro 6 und der Fahrzeug-Identifizierungs-Nummer (FIN) N01 am 04.03.2017 zu einem Kaufpreis von 80.740,00 € er​wor​ben. Das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) ordnete per Bescheid zu den Fahrzeuge S. N02, Typ 4L jeweils 3.0 1 Diesel Euro 6 (sog. Euro 6-Vorerfüller) nachträglich Nebenbestimmungen wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen an (Anlage K3 S. 34). Mit Schreiben vom 17.12.2020 (Anlage K24) bot der Kläger die Rückabwicklung bis zum 24.12.2020 an. Am 03.11.2021 betrug der Kilometerstand des Fahrzeugs 105.909 km. Der Kläger behauptet, in dem Fahrzeug sei typgenehmigungswidrig eine Abschalteinrichtung benutzt worden, die dazu führe, dass die Abgaswerte der geltenden Abgasnorm nur auf dem Prüf​stand ein​ge​hal​ten wer​den würden. Darüber hinaus weise das Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt eines Thermofensterns auf. Wenn er dies gewusst hätte, hätte er das Fahrzeug nicht gekauft. Der Kläger beantragt: 1. Die Be​klag​te wird ver​ur​teilt, Zug um Zug gegen Her​aus​ga​be und Über​eig​nung des Fahr​zeugs Her​stel​ler: S. Fahr​zeug-Iden​ti​fi​zie​rungs-Num​mer (FIN): N01 an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von 80.740,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs zu erstatten, die sich aus folgender Formel ergibt: Kaufpreis x (Kilometerstand im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ‐ Kilometerstand bei Kauf) / (in das Ermessen des Gerichts gestellte Gesamtlaufleistung ‐ Kilometerstand bei Kauf). 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in dem Klageantrag zu 1) genann​ten Zug-um-Zug-Leis​tung im An​nah​me​ver​zug be​fin​det. 3. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 3.398,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu er​stat​ten. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie behauptet, es liege lediglich eine Konformitätsabweichung und gerade keine unzulässige Abschalteinrichtung vor. Die Klage ist der Beklagten am 14.06.2021 zugestellt worden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Klage ist überwiegend begründet. I. Der zulässige Klageantrag zu 1) ist begründet. Dieser Antrag verstößt nicht gegen die von § 253 Abs. 2 ZPO aufgestellten Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrages. Der Kläger hat zunächst gegen die Beklagte wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB einen Anspruch auf Erstattung des für den Pkw gezahlten Kaufpreises, abzüglich einer Entschädigung für die zwischenzeitlich gezogenen Nutzungen, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs. Der Kläger hat durch ein Verhalten der Beklagten, nämlich durch das vorsätzliche Inverkehrbringen des wegen der Implementierung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in die Motorsteuerungssoftware technisch mangelbehafteten streitgegenständlichen Pkw, einen Schaden erlitten. Es genügt jede Schadenszufügung im weitesten Sinne, also jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage in ihrer Gesamtheit. Nach dem subjektbezogenen Schadensbegriff stellt auch der Abschluss eines Geschäfts, welches nicht den Zielen des Geschädigten entspricht, einen Schaden im Rahmen des § 826 BGB dar, ohne dass es darauf ankäme, ob die erhaltene Leistung wirtschaftlich betrachtet hinter der Gegenleistung zurückbleibt. Maßgebend für das Vorhandensein eines Schadens ist hier die allgemeine Vorstellung des Klägers als Käufer eines für die Nutzung im Straßenverkehr bestimmten Pkw, dass die dafür notwendige Typengenehmigung und die Betriebszulassung ohne gegenüber den zuständigen öffentlichen Stellen verheimlichte Manipulation erwirkt wurden und dass es deshalb keine rechtlichen Unsicherheiten im Zusammenhang mit der Typengenehmigung und der Betriebszulassung ausgehend von einer heimlichen Manipulation gibt und geben wird (OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18, NZW 2019, 249). So liegt der Fall hier. Dass der Pkw von einer von den Parteien als Diesel-Thematik bzw. Dieselskandal bezeichneten Software-Manipulation betroffen ist, steht zur Überzeugung des Gerichts fest. Das Gericht schließt sich insoweit der von der Beklagten nicht angegriffenen Einschätzung des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) an (Anlage K3 S. 34). Nach dieser für jedermann unmittelbar einsichtigen und allgemein zugänglichen Mitteilung von Januar 2018 wurden bei der Überprüfung der S. 3.0 l Euro 6 Modelle A4, A5, A6, A7, A8, Q5, SQ5, Q7 durch das KBA unzulässige Abschalteinrichtungen nachgewiesen. Die schadstoffmindernde, sogenannte schnelle Motoraufwärmfunktion springt bei diesen Fahrzeugen nahezu nur im Prüfzyklus NEFZ an, während die NOx-Schadstoffminderung im realen Verkehr ausbleibt. Es darf davon ausgegangen werden, dass das KBA sich über die weitreichenden Konsequenzen vor der Verlautbarung verpflichtender Rückrufe vollumfänglich im Klaren war und die Bewertung der Software als unzulässige Abschalteinrichtung nur in solchen Fällen getroffen hat, in denen dies unausweichlich war (LG Köln, Urteil vom 20.12.2018, 36 O 147/18, BeckRS 2018, 35370). Denn bereits anlässlich des „Abgasskandals“ betreffend die Motoren der Baureihe EA 189 war sowohl für die Beklagte als auch für das Kraftfahrt-Bundesamt ersichtlich, dass die Bejahung einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu ganz erheblichen Konsequenzen führen würde. Es kann dahinstehen, ob der Kläger ein besonders umweltschonendes Auto – relativ zur Leistung – erwerben wollte. Denn der Kläger hat einen von der Beklagten hergestellten Pkw erworben, der in einem bedeutsamen Gesichtspunkt von der Erwartung eines vernünftigen Durchschnittskäufers abweicht. Denn bei Nicht-Teilnahme an der im Rahmen der Rückrufaktion durchzuführenden Software-Aktualisierung drohte eine Betriebsuntersagung nach § 5 FZV. Ein vernünftiger Käufer darf dagegen davon ausgehen, dass die Zulassung des Pkw nicht von einer Software-Aktualisierung – mit im Einzelnen unklaren Folgen – abhängt und bei deren Nichtbefolgung eine Untersagung des Betriebs droht. Dass das Fahrzeug im Übrigen verkehrssicher und fahrbereit sein mag, ändert nichts an diesem Ergebnis. Aus der Stellung des Motors als zentralem Element des Fahrzeuges und der ordnungsgemäßen Zulassung als unbedingte Voraussetzung der Nutzung des Fahrzeuges im Straßenverkehr folgt, dass der Kläger das Fahrzeug bei Kenntnis der Manipulation nicht gekauft hätte. Das gilt auch, wenn der Käufer sich bis zum Bekanntwerden einer solchen Täuschung keine konkreten Vorstellungen von den technischen Einrichtungen und den rechtlichen Voraussetzungen für die Typgenehmigung gemacht hat (OLG Köln, Beschluss vom 20.12.2017, Az. 18 U 112/17, NZV 2018, 72). Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es auch nicht darauf an, ob bei Abschluss des Kaufvertrages Abreden zum Emissionsverhalten getroffen worden sind. Weiter kann dahinstehen, ob die Typgenehmigung derzeit gültig ist. Wesentlich ist die Tatsache der Softwaremanipulation, die sich auf die erste Prüfung des Fahrzeuges und damit auf den sicheren Bestand der Zulassung und die drohende Betriebsuntersagung ausgewirkt hat. Eine von der Beklagten vermutete angemessene Fristsetzung der Behörde vor Stilllegung des Fahrzeugs kann nichts an dem bereits eingetretenen Schaden ändern. Dasselbe gilt für den Verweis auf die rechtliche Natur der Betriebsuntersagung als ultima ratio. Die Durchführung eines Software-Updates stellt hingegen eine nachträgliche Schadensbehebungs- oder Schadensminderungsmaßnahme dar, zu der der Kläger allenfalls wegen der ihn treffenden Schadensminderungspflicht nach § 254 BGB gehalten sein könnte – was indes, wie noch auszuführen sein wird, nicht der Fall ist. Das schädigende Verhalten der Beklagten ist auch als sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB zu beurteilen. Die Beklagte hat in großem Umfang und vorsätzlich Umweltschutzvorschriften ausgehebelt und ihre Kunden getäuscht und geschädigt hat. Zudem gilt der Grundsatz, dass eine bewusste Täuschung zur Herbeiführung eines Vertragsschlusses regelmäßig bereits den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründet (BGH, Urteil vom 28.06.2016, Az. I ZR 536/15, juris Rz. 17). Die Beklagte hat auch sämtliche vorbeschriebenen Merkmale der Schadenszufügung im Sinne des § 826 BGB in ihrer Person verwirklicht. Eine Durchführung oder Nicht-Durchführung eines Software-Updates vermag an der rechtlichen Beurteilung im Ergebnis nichts zu ändern. Es bestehen berechtigte Zweifel daran, dass das von der Beklagten angebotene Update den vorhandenen technischen Mangel des streitgegenständlichen Pkw entweder nicht dauerhaft beheben oder aber wieder zu neuen Problemen führen wird: Diese berechtigten Zweifel ergeben sich bereits daraus, dass es der Beklagten bisher offenbar nicht gelungen ist, Dieselfahrzeuge herzustellen, die – ohne Manipulationen – einerseits die Abgasgrenzwerte wenigstens im Prüfstandsverfahren einhalten und andererseits die am Markt erwünschte und beworbene Leistung bringen, während sie nunmehr geltend macht, dass ihr kurz nach Bekanntwerden der Manipulationen die Lösung dieses Problems mittels eines einzigen Software-Updates - ohne die Notwendigkeit von Hardware-Nachrüstungen, ohne erneute Unterwanderung der Aussagekraft der Prüfstandswerte und ohne jegliche nachteilige Folgen - gelungen sei (im Anschluss an LG Köln, Urteil vom 20.12.2018, 36 O 147/18, BeckRS 2018, 35370). Diese Zweifel werden noch verstärkt durch die die „naheliegende Frage, warum die Beklagte (…) die jetzt beabsichtigten technischen Lösungen nicht von vornherein implementiert hat“ (LG Arnsberg Urteil v. 14.06.2017, Az. 1 O 25/17, Rz. 35). Die entsprechenden Erklärungen der Beklagtenseite vermögen es nicht, diese Zweifel auszuräumen. Der Kläger ist demnach so zu stellen, wie er ohne Täuschung stehen würde. Ohne die Täuschung hätte der Kläger den Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug mit einem – von dem Kläger nicht weiter bestrittenen und sich zudem aus dem zu den Akten gereichten Kaufvertrag ergebenden – Kaufpreis von 80.740,00 € nicht abgeschlossen. Er hat daher im Grundsatz einen Anspruch auf Rückzahlung dieses Betrages Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Pkws. Der Kläger muss sich jedoch eine Nutzungsentschädigung anrechnen lassen. Bekäme er den gesamten Kaufpreis erstattet, würde er überkompensiert und durch das schadensstiftende Ereignis entgegen dem Zweck des Schadensrechts bereichert. Zum Zeitpunkt, der nach dem Beschluss vom 30.09.2021 i.S.d. § 128 Abs. 2 ZPO dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht, betrug der Kilometerstand 105.909 km. Insoweit bestand auch keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Der Beklagtenseite musste keine Stellungnahmemöglichkeit dazu mehr eingeräumt werden, weil sie die Mitteilung des aktuellen Kilometerstandes am 05.11.2021 erhalten hat und damit innerhalb der Schriftsatzfrist Stellung nehmen konnte. Zudem war ein aussagekräftiges Lichtbild des Tachostandes dem klägerischen Schriftsatz beigefügt. Bei einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 300.000 km ergibt sich somit eine anzurechnende Nutzungsentschädigung i.H.v. 28.503,64 €. Der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Verzinsung des zurückzuerstattenden Kaufpreises aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB. II. Der zulässige Klageantrag zu 2) ist begründet. Es war festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Pkws in Annahmeverzug befindet. Der Annahmeverzug ist gemäß § 293 BGB aufgrund des erfolglosen vorgerichtlichen Angebots des Klägers zur Durchführung der Rückabwicklung eingetreten. III. Der Klageantrag zu 3) ist teilweise begründet. Der Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten folgt ebenfalls aus § 826 BGB. Der Kläger hat indes lediglich einen Anspruch von einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer und der Kostenpauschale nach dem Gegenstandswert. Der konkrete Sachverhalt bedurfte keiner besonderen Expertise oder eines besonderen Aufwands beim Klägervertreter. Vielmehr verwandte dieser ganz offensichtlich Textbausteine und passte diese überhaupt nur teilweise an die Umstände des hier streitgegenständlichen Kaufvertrages an. Mithin betragen die berechtigten Gebühren inkl. Auslagenpauschale und MwSt. 2.438,67 €. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 S. 2 ZPO. Der Streitwert wird auf 52.236,36 EUR festgesetzt.