84 O 72/23

I. Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 17.05.2023 (84 O 72/23) wird bestätigt. II. Die Antragsgegnerin trägt die weiteren Kosten des Verfahrens. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. T a t b e s t a n d : Die Antragstellerin vertreibt in Deutschland als Mitglied der internationalen Y.-Gruppe eine Vielzahl bekannter Markenprodukte aus dem Süßwarenbereich. Zu diesen gehört das bekannte Produkt ,,U. F.", eine gefüllte Vollmilchschokolade mit Milchfüllung, das seit 0000 auf dem deutschen Markt angeboten wird. Eine aktuelle Standard-Packung des Produktes ist nachfolgend eingeblendet: „Bilddarstellung wurde entfernt“ ,,U. F." ist Teil einer Produktfamilie, zu der unter anderen folgende Produkte gehören: U. Z., U. Z. Q., U. X., U. G., U. E., U. T., U. A., U. R., U. O., U. N., U. K., U. V., U. I., U. J., U. W. U. S., U. L., U. M., U. D., U. B., U. H., U. F., U. F. Q., U. F. P., U. C.. Sämtliche vorgenannten Produkte weisen eine weiße ,,Welle" auf, die sich auf rotem Farbhintergrund ergießt, mit zwei nebeneinander befindlichen weißen Tropfen, von denen einer etwas größer als der andere ist. Auf die oben abgebildete Produktausstattung wird verwiesen. Mit den Produkten der Dachmarke ,,U." tätigt die Antragstellerin nach ihren Angaben jährliche Umsätze von mehr als 500 Mio. €. Hierzu führt sie im Einzelnen aus. Die ,,weiße Welle auf rotem Hintergrund" ist für die Antragstellerin beim Deutschen Patent- und Markenamt zu Register-Nummer N01 als Bildmarke u.a. für die Klasse 30 (F., Schokoladewaren, gefüllte F., insbesondere Schokoladenhohlkörper mit innenliegendem Spielzeug, Kleinspielzeug; Fein und Dauerbackwaren; Zuckerwaren; süße Brotaufstriche, NussNougatCremes) geschützt. Auf die als Anlage AS 1 vorgelegten Markenunterlagen nimmt die Kammer Bezug. Die Bildmarke ist wie folgt gestaltet: „Bilddarstellung wurde entfernt“ Die Antragstellerin trägt vor, es handele sich um eine bekannte Marke. Hierzu führt sie im Einzelnen aus und verweist auf das als Anlage AS 3 vorgelegte empirische Gutachten. Danach verfügt die Marke über eine Bekanntheit in der Gesamtbevölkerung von 79% und einen Kennzeichnungsgrad von 68,0% (bei einem Zuordnungsgrad von 64,5%). Die Antragsgegnerin ist ein serbisches Unternehmen, das Süßwaren vertreibt. Sie verfügt unter der Adresse Link entf. über eine eigene Website. Die Antragsgegnerin war Ausstellerin auf der lnternationalen Süßwarenmesse HL. in Z1, die vom 23.04. bis 25.04.2023 stattfand. Die Antragsgegnerin stellte dort u.a. das nachfolgend abgebildete Produkt aus: „Bilddarstellung wurde entfernt“ Bei dem Produkt ,,BR." handelt es sich um einen Schokoladenriegel mit einer Cremefüllung mit Erdbeere/Käsekuchen-Geschmack. Die Antragstellerin behauptet, der von der Antragstellerin beauftragte Detektiv TA. MK. habe sich am 23.04.2023 am Messestand der Antragsgegnerin für die Produkte ,,BR." interessiert. Der Mitarbeiter der Antragsgegnerin, Herr RQ. KE., habe ihm auf seine Frage hin bestätigt, dass man bereit sei, diese Produkte nach Deutschland zu liefern. Die Antragstellerin hat daraufhin am 17.05.2023 die nachstehend wiedergegebene einstweilige Verfügung der Kammer erwirkt: „Bilddarstellung wurde entfernt“ „Bilddarstellung wurde entfernt“ „Bilddarstellung wurde entfernt“ Nach Widerspruch beantragt die Antragstellerin, wie erkannt. Die Antragsgegnerin beantragt, die einstweilige Verfügung der Kammer vom 17.05.2023 (84 O 72/23) aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag vom 16.05.2023 zurückzuweisen. Sie trägt im Wesentlichen vor: Zunächst einmal bestehe für das gerügte Verhalten keine Erstbegehungs- bzw. Wiederholungsgefahr. Die von der Antragstellerin zur Begründung der Ansprüche allein in Anspruch genommene Markenverletzung scheide zudem aus, weil die deutsche Bildmarke N02 nie hätte in das Register des DPMA hätte eingetragen werden dürfen und nicht rechtserhaltend benutzt/als Marke benutzt worden sei. Schließlich zeige ein Vergleich von Bildmarke der Antragstellerin und dem Produkt der Antragsgegnerin, dass es an der notwendigen Ähnlichkeit der Zeichen fehle. Die Antragsgegnerin habe die Bildmarke weder isoliert noch identisch oder auch nur ähnlich verwendet. Zudem fehle es an einer markenmäßigen Verwendung, so dass der geltend gemachte Anspruch auch deswegen ins Leere gehe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 17.05.2023 war zu bestätigen, weil sich ihr Erlass auch nach dem weiteren Vortrag der Parteien als gerechtfertigt erweist. Im Einzelnen: I. Verletzungshandlung/Erstbegehungs- bzw. Wiederholungsgefahr Wird ein Produkt insbesondere auf einer internationalen Messe ausgestellt, so liegt darin regelmäßig eine Benutzung zu Werbezwecken unabhängig davon, ob das Produkt verpackt oder unverpackt ausgestellt worden ist (BGH, Urteil vom 21.10.2015 – I ZR 23/14 – Bounty -, Rn. 46; BGH GRUR 2010, 1103 ff. – Pralinenform II -, Rn. 20), nicht automatisch aber auch ein Anbieten oder in den Verkehr bringen. Inverkehrbringen ist jede Tätigkeit, durch die die Ware tatsächlich in den Verkehr gelangt, wie etwa das Verkaufen, Vermieten oder Verschenken, z.B. auch durch kostenloses Verteilen auf der Messe (BGH, Urteil vom 21.10.2015 – I ZR 23/14 – Bounty -, Rn. 46). Zwar ist das Anbieten i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. II MarkenG in einem wirtschaftlichen Sinne zu verstehen; Werbemaßnahmen, bei denen zum Erwerb der beworbenen Produkte aufgefordert wird, können die Anforderungen an das Anbieten erfüllen. Es muss jedoch festgestellt werden können, dass die Antragsgegnerin auf der Messe zum Erwerb ihres Produktes im Inland aufgefordert hat. Auch ein Inverkehrbringen der Produkte im Inland muss festgestellt werden können (BGH GRUR 2010, 1103 ff. – Pralinenform II, aus Juris Rn. 22). Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlassungsanspruch kommt in Betracht. Dieser setzt aber ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür voraus, der Anspruchsgegner werde sich in naher Zukunft rechtswidrig verhalten. Die die Erstbegehungsgefahr begründenden Umstände müssen die drohende Verletzungshandlung so konkret abzeichnen, dass sich für alle Tatbestandsmerkmale zuverlässig beurteilen lässt, ob sie verwirklicht sind (BGH GRUR 2010, 1103 ff. – Pralinenform II, aus Juris Rn. 23; BGH GRUR 2008, 912 Rn. 17 – Metosex; BGH GRUR 2010, 455 Rn. 25 – Stumme Verkäufer II). Ob die Ausstellung eines Produktes auf einer Messe ein hinreichend konkreter Umstand für die Erwartung ist, der Aussteller werde das fragliche Produkt in naher Zukunft in Deutschland anbieten und vertreiben, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Allein die Präsentation eines Erzeugnisses auf einer Messe reicht nicht in jedem Fall für die Annahme einer Erstbegehungsgefahr aus (BGH GRUR 2015, 603, Rn. 19 - Keksstangen). Eine Erstbegehungsgefahr des Bewerbens, Anbietens, Vertreibens und Inverkehrbringens gegenüber inländischen Verbrauchern folgt nicht ohne weiteres aus der Präsentation des Produktes auf einer internationalen, ausschließlich dem Fachpublikum zugänglichen Messe (BGH GRUR 2015, 603, Rn. 23, 24 - Keksstangen). Vorliegend hat die Antragstellerin jedoch durch Vorlage des Detektivberichts vom 23.04.2023 (Anlage AS 5) sowie der eidesstattlichen Versicherungen des Herrn MK. vom 05.03.2024 (Anlage AS 9) und des Herrn MV. XP. vom 07.03.2024 (Anlage AS 10) glaubhaft gemacht, dass der Mitarbeiter der Antragsgegnerin, Herr RQ. KE., auf entsprechende Frage des Herrn MK. hin bestätigt habe, dass die Antragsgegnerin bereit sei, die Produkte „BR.“ auch nach Deutschland zu liefern. Dem steht die eidesstattliche Versicherung des Herrn RQ. KE. vom 19.01.2024 (Anlage AG 1) nicht entgegen. Dieser erklärt, sich nicht erinnern zu können, nach dem Verkauf/Vertrieb des Produktes nach Deutschland von einem Y.-Vertreter oder einer anderen Person auf der HL. 2023 gefragt worden zu sein. Wieso er dann aber mit Sicherheit wissen will, gegenüber niemandem bestätigt zu haben, das Produkt nach Deutschland vertreiben/verkaufen zu wollen, erschließt sich der Kammer nicht. Zudem wird nicht ansatzweise erklärt, dass und warum die Antragsgegnerin ihre Produkte nicht auf dem doch sehr lukrativen deutschen Markt anzubieten gewillt ist (z.B. mit Rücksicht auf die Markenrechte oder Rechte der Antragstellerin aus dem UWG). III. Unterlassungsantrag Das angegriffene Produkt der Antragsgegnerin verletzt die Rechte der Antragstellerin an der beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer N01 eingetragenen Bildmarke der Antragstellerin, so dass diese in dem zuerkannten Umfang Unterlassung verlangen kann, §§ 4, 14 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. 1) Die Kammer als Verletzungsgericht ist an die Eintragung der Marke gebunden. Die Marke steht in Kraft. Solange sie nicht rechtskräftig gelöscht ist, besteht die Schutzrechtslage und damit die Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung der Marke unverändert fort (BGH GRUR 2010, 1103 ff. – Pralinenform II, aus Juris Rn. 19; BGH GRUR 2008, 798 Rn. 14 – POST I). 2) rechtserhaltende Benutzung Die Klagemarke wird rechtserhaltend benutzt. Die Antragstellerin benutzt die Marke für sämtliche aufgeführten Produkte der „U.“-Produktfamilie und tätigt damit einen jährlichen Umsatz von rund 500 Millionen Euro. Dies ist glaubhaft gemacht durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung des Herrn YR. GD. vom 15.05.2023 (Anlage As 2). Dass die bläuliche Schattierung am unteren Rand der weißen Welle und an dem größeren Tropfen gegenüber der Bildveröffentlichung im Register etwas deutlicher hervortritt, mag sein, ist aber nach § 26 Abs. 3 MarkenG irrelevant, da diese minimale Farbabweichung den kennzeichnenden Charakter nicht verändert. Dass neben der Klagemarke auch die Wortmarke „U.“ und Darstellungen des jeweiligen Produkts aus der „U."-Produktfamilie auf den Verpackungen dargestellt sind, steht dem Umstand nicht entgegen, dass der Verkehr die Klagemarke als selbständiges Zeichen erkennt. Dass der Verkehr die Klagemarke als eigenständige Marke auffasst, wird auch durch die durch das als Anlage AS 3 vorgelegte Gutachten glaubhaft gemachte Bekanntheit der Klagemarke belegt. Die Existenz einer Wortmarke neben einer Bildmarke ist für den Verkehr ebenfalls nichts Ungewöhnliches. Dass auf einer Verpackung das jeweilige Produkt (ganz oder zu einem Teil) dargestellt ist, entspricht ebenfalls der Normalität und spielt als rein deskriptives Merkmal markenrechtlich auch keine Rolle. Dass die Verwendung mehrerer Marken auf einem Produkt - hier die Wortmarke „U.“ - und die Klagemarke als Bildmarke - markenrechtlich unproblematisch ist, solange der Verkehr die jeweiligen Marken als eigenständige Zeichen erkennt, ist in Rechtsprechung und Literatur unbestritten (BGH, Urteil vom 05.04.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171 - Marlboro-Dach; Urteil vom 05.11.2008 - IZR 39/06, GRUR 2009,766 - Stofffähnchen). 3) Die Beklagte verwendet das angegriffene Kennzeichen als Marke. Eine Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 MarkenG kann grundsätzlich nur angenommen werden, wenn die angegriffene Bezeichnung oder Gestaltungsform markenmäßig benutzt oder – was dem entspricht – als Marke verwendet wird, also im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient. Dies hat seinen Grund im Zweck der Rechte des Markeninhabers, die sicherstellen sollen, dass die Marke ihre Funktion erfüllen kann. Die Rechte aus der Marke sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktion der Marke und auch insbesondere deren Hauptfunktion, d.h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (BGH, Urteil vom 21.10.2015 – I ZR 23/14 – Bounty -, Rn. 27 m.w.N. auch zur Rechtsprechung des EuGH). Bei der Beurteilung, ob der Verkehr das beanstandete Kennzeichen als Herkunftshinweis versteht, ist auch die Kennzeichnungskraft der Klagemarke einzubeziehen. Der Grad der Kennzeichnungskraft der Marke hat Auswirkungen darauf, ob der Verkehr einer Gestaltungsform, der er als Ware begegnet, einen Herkunftshinweis entnimmt (BGH, Urteil vom 21.10.2015 – I ZR 23/14 – Bounty -, Rn. 29; BGH GRUR 2010, 1103 ff. – Pralinenform II, aus Juris Rn. 33; BGH GRUR 2008, 793, 794 m.w.N. – Rillenkoffer). Dabei darf nicht unbeachtet bleiben, dass der Begriff des markenmäßigen Gebrauchs im Interesse eines umfassenden Kennzeichenschutzes weit zu fassen ist (BGH GRUR 2002, 613 – GERRI/KERRY Spring; OLG Köln, GRUR-RR 2009, 335, 336 – Power Moon). Es reicht aus, wenn ein nicht ganz unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs annehmen kann, dass das verwendete Zeichen als Hinweis auf die betriebliche Herkunft des gekennzeichneten Produktes fungiert (EuGH WRP 2002, 1415 – Arsenal). Auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs genügt bereits die objektive, nicht völlig fernliegende Möglichkeit, dass der Verkehr einen Herkunftshinweis annimmt (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 144 unter Hinweis auf EuGH, GRUR 2002, 692 Tz. 17 – Hölterhoff; GRUR 2003, 55 Tz. 51, 57 – Arsenal Football Club). Wegen der umfangreichen Benutzung der Klagemarke und der daraus folgenden Bekanntheit wird der Verkehr auch der angegriffenen Verpackungsgestaltung der Antragsgegnerin einen Herkunftshinweis und damit eine markenmäßige Benutzung entnehmen. 4) Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, so der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke sowie der Identität oder der Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Zeichen und der Identität oder Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt. Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (ständige Rechtsprechung, vgl. nur: (BGH, Urteil vom 21.10.2015 – I ZR 23/14 – Bounty -, Rn. 42; BGH GRUR 2013, 833 Rn. 30 - Culinaria/Villa Culinaria; EuGH GRUR 2010, 933 Barbara Becker). Bei alledem ist nicht auf den Standpunkt eines „flüchtigen“, dem angesprochenen Verkehr zugehörigen Adressaten der Zeichen abzustellen, sondern auf denjenigen eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Adressaten der betroffenen Art von Waren oder Dienstleistungen. Der Grundsatz, dass Ausgangspunkt der auf der Grundlage der dargestellten Determinanten zu beurteilenden Verwechslungsgefahr der durch die jeweiligen Marken vermittelte Gesamteindruck ist, schließt es dabei allerdings nicht aus, dass einem einzelnen Zeichenbestandteil unter Umständen eine besondere, den Gesamteindruck des Zeichens prägende Kraft beizumessen ist und dass deshalb bei Übereinstimmung der Zeichen in dem jeweils prägenden Bestandteil die Gefahr von Verwechslungen zu bejahen sein kann (vgl. z.B. BGH GRUR 2008, 258 Rn. 25 – Interconnect/T- Interconnect; BGH GRUR 2006, 859 f – Malteserkreuz; BGH GRUR 2006, 60 Rn. 17 – coccodrillo). Dabei dürfen jedoch die übrigen Zeichenbestandteile nicht völlig außer Acht gelassen bzw. „abgespalten“ und die Prüfung allein auf das prägende Element reduziert werden; denn es besteht kein Erfahrungssatz, der die Annahme rechtfertigt, einzelne Bestandteile eines Zeichens würden vom Verkehr nicht zur Kenntnis genommen (BGH GRUR 1996, 774 f – „falke-run/LE RUN“). Ausgehend von diesen Grundsätzen ist eine Verwechslungsgefahr zu bejahen: a) Die Bildmarke der Antragstellerin verfügt über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft. Auf die obigen Ausführungen zur Bekanntheit kann verwiesen werden. b) Vorliegend besteht Warenidentität, jedenfalls hochgradige Warenähnlichkeit. c) Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen im Bild ist auf den jeweiligen Gesamteindruck abzustellen, den die Zeichen hervorrufen (st. Rspr., vgl. nur: BGH GRUR 2008, 719, 722 Rn. 37 – idw Informationsdienst Wissenschaft; BGH GRUR 2003, 1040 ff. – Kinder, aus Juris Rn. 34). Entscheidend kommt es darauf an, wie die Zeichen auf den Durchschnittsverbraucher der Waren oder Dienstleistungen wirkt. Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke oder ein Zeichen regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten. Bei der Prüfung des Vorliegens von Verwechslungsgefahr bedeutet die Beurteilung der Ähnlichkeit zweier Marken nicht, dass nur ein Bestandteil einer komplexen Marke zu berücksichtigen und mit einer anderen Marke zu vergleichen wäre. Vielmehr sind die sich gegenüber stehenden Marken jeweils als Ganzes miteinander zu vergleichen, was allerdings nicht ausschließt, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile eines komplexen Zeichens für den durch das Kennzeichen im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (BGH GRUR 2013, 833 Tz. 45 Culinaria/Villa Culinaria; BGH GRUR 2006, 513 – Malteserkreuz; EuGH GRUR 2005, 1042 – THOMSON LIFE; BPatG GRUR 2008, 174, 176 f. – EUROPOSTCOM). Die Verpackungsgestaltung der Antragsgegnerin weist eine geschwungene weiße Fläche auf, die sich oberhalb einer roten Fläche befindet und der weiße Schwung in die rote Fläche hineingeht. Dass sich anderes als bei der Klagemarke nicht mehrere kleinere Wellen aneinanderreihen, sondern es sich um einen größeren weißen Schwung, der letztlich nichts Anderes ist als eine einzelne Welle, handelt, führt nur dazu, dass beide Gestaltungen nicht identisch sind, sie sind aber ähnlich. Auch das Fehlen eines Tropfens bei der Verpackung der Antragsgegnerin führt nicht zur Unähnlichkeit der Zeichen. Der Verkehr, der diese Gestaltung der Antragsgegnerin sieht, nimmt eine gedankliche Verknüpfung mit der ihm wohlbekannten Klagemarke vor. Bei Warenidentität, jedenfalls hochgradiger Warenähnlichkeit, und gesteigerter Kennzeichnungskraft der Klagemarke, ist eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unter Berücksichtigung der Wechselwirkung zu bejahen. Eine Verwechslungsgefahr könnte nur dann verneint werden, wenn eine Unähnlichkeit der gegenüberstehenden Zeichen angenommen werden könnte. Dies ist aber offensichtlich nicht der Fall. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus der Natur des einstweiligen Verfügungsverfahrens. Streitwert: wie festgesetzt