A 3 O 202/22

Leitsatz: 1. Bei einem Streit über den Umfang des Gasverbrauchs obliegt dem Versorgungsunternehmen die Beweislast dafür, dass ein technisch einwandfrei funktionierender Zähler installiert war und ordnungsgemäß abgelesen wurde. Für die Frage der einwandfreien technischen Funktion des Zählers kann dem Versorgungsunternehmen eine Beweiserleichterung zu Gute kommen. War der Gaszähler noch geeicht und ergab eine äußere und innere Befundprüfung durch eine staatlich anerkannte Prüfstelle keine Hinweise für eine Fehlfunktion, so spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass der Gaszähler den Gasverbrauch richtig angezeigt hat (Anschluss OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Oktober 2022 - I-26 U 3/22).(Rn.47) 2. Dieser Anscheinsbeweis kann durch den Nachweis von Tatsachen erschüttert werden, aus denen sich die ernsthafte Möglichkeit ergibt, dass der Gaszähler doch falsch angezeigt hat. Hierfür grundsätzlich nicht ausreichend ist es, dass sich aus der angezeigten Durchflussmenge eine ungewöhnlich hohe Verbrauchsmenge ergibt oder die rein theoretische Möglichkeit einer Fehlerquelle besteht. Verbleibt eine Ungewissheit, wie ein derart hoher Verbrauch zustande gekommen ist, geht diese - im Hinblick auf den Anscheinsbeweis durch den geeichten und überprüften Gaszähler - zulasten des Kunden (Anschluss OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Oktober 2022 - I-26 U 3/22).(Rn.51) 3. Selbst wenn - entgegen § 40c Abs. 1 EnWG - ein Zurückbehaltungsrecht der Kunden wirksam vereinbart worden ist, entfällt dieses spätestens dann, wenn eine Nachprüfung der Messeinrichtung durch eine geeignete Stelle mit dem Ergebnis abgeschlossen ist, dass das Messgerät beanstandungsfrei funktioniert.(Rn.64) 4. Eine Pflicht, den Kunden auf den außergewöhnlich hohen Verbrauch hinzuweisen, besteht nur dann, wenn ihm diese Information - für den Aufklärungspflichtigen erkennbar - unbekannt ist.(Rn.72) 1. Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin gesamtschuldnerisch 41.587,05 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.03.2022 zu zahlen. 2. Die Beklagten werden darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin gesamtschuldnerisch Zinsen in Höhe von 8.844,58 € zu zahlen. 3. Es wird festgestellt, dass die Klage ursprünglich zulässig und begründet war und sich nach Rechtshängigkeit erledigt hat, soweit die Klägerin ursprünglich die gesamtschuldnerische Zahlung weiterer 117.292,65 € begehrt hat. 4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 5. Die Beklagten haben als Gesamtschuldner die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten hat der Streithelfer der Beklagten zu tragen. 6. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird auf 317.759,40 € festgesetzt. A. Die auch hinsichtlich des Feststellungsantrags nach einseitiger teilweiser Erledigungserklärung zulässige Klage ist überwiegend begründet. I. Die Klägerin hat einen durchsetzbaren Anspruch auf Zahlung von 41.587,05 € gegen die Beklagte Ziffer 1) aus dem zwischen diesen Parteien bestehenden Gasliefervertrag in Verbindung mit § 433 Abs. 2 BGB. Die Beklagte Ziffer 2) haftet als Komplementärin für die Verbindlichkeit akzessorisch, §§ 161 Abs. 2, 128 S. 1 HGB in der Fassung vom 01.01.1964. Bis zum Wirksamwerden der Aufrechnung der Klägerin mittels Jahresabrechnung vom 20.01.2023 bestand jeweils ein weitergehender Anspruch in Höhe von 117.202,65 €. Somit ist auszusprechen, dass die Klage in dieser Höhe ursprünglich zulässig und begründet war und sich nachträglich erledigt hat. 1. Der Anspruch entstand ursprünglich in Höhe von 158.879,70 €. Insbesondere ist von einem Gasverbrauch von 2.072.661 kWh für das Jahr 2021 auszugehen. Die Richtigkeit der eigentlichen Abrechnung steht zwischen den Parteien nicht in Streit. a) Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagten bereits nach Ziffer 5.6 der für das Vertragsverhältnis maßgeblichen klägerischen AGB mit ihren Einwendungen im vorliegenden Prozess ausgeschlossen sind. Die Klausel ist weitgehend § 17 GasGVV nachgebildet, der auf das vorliegende Vertragsverhältnis keine Anwendung findet. § 17 GasGVV führt zu einem umfassenden Einwendungsausschluss für Gaskundinnen, wenn nicht die Voraussetzungen nach § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 GasGVV gegeben sind. Eine Gaskundin ist demnach regelmäßig darauf verwiesen, die von ihr vorläufig zu erbringenden Zahlungen in einem anschließend zu führenden Rückforderungsprozess in Höhe des nicht geschuldeten Betrags erstattet zu verlangen (s. BGH, Urteil vom 07.02.2018 - VIII ZR 148/17, NJW-RR 2018, 1012 Rn. 19 zum gleichlautenden § 17 StromGVV). Eine entsprechende Klausel soll auch im kaufmännischen Rechtsverkehr durch AGB vereinbart werden können (vgl. BeckOGK/Tüngler, 15.12.2023, BGB § 433 Rn. 359). Allerdings dürfte - was jedoch nicht abschließend entschieden werden muss - die Regelung in Ziffer 5.6 der AGB wegen unangemessener Benachteiligung der Kundinnen der Klägerin nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam sein. Es spricht viel dafür, dass Klauseln, die Ausnahmen vom Einwendungsausschluss über § 17 Abs. 1 S. 2 GasGVV hinaus ausschließen, unwirksam sind (so explizit BeckOGK/Tüngler, 15.12.2023, BGB § 433 Rn. 359). Eine Einschränkung gegenüber § 17 Abs. 1 S. 2 GasGVV dürfte vorliegend darin zu sehen sein, dass nach dem Wortlaut der Ziffer 5.6 der AGB - infolge der Ersetzung des Wortes „oder“ durch „und“ und der Auslassung einer § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 lit. a GasGVV entsprechenden Passage - jedenfalls bei der im Rahmen der Unwirksamkeitskontrolle gem. § 305c Abs. 2 BGB gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung ein Zahlungsaufschub oder eine Zahlungsverweigerung in jedem Fall nur dann in Betracht kommt, wenn die Kundin eine Nachprüfung der Messeinrichtung verlangt und solange durch die Nachprüfung nicht die ordnungsgemäße Funktion des Messgeräts festgestellt ist. Auch in Fällen der ernsthaften Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers, der die Messwerte an sich nicht infrage stellt - etwa einem Rechenfehler - müsste die Kundin folglich eine Nachprüfung der Messeinrichtung verlangen, und wäre sie mit einer Einwendung ausgeschlossen, sobald durch eine Nachprüfung die ordnungsgemäße Funktion des Messgeräts festgestellt wurde. Die bei Unwirksamkeit der Regelung nach § 306 Abs. 1 und 2 BGB entstehende Lücke wäre - wovon auch die Klägerin ausgeht - wohl nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung dahingehend zu schließen, dass eine § 17 Abs. 1 S. 2 GasGVV nachgebildete Regelung Vertragsbestandteil wäre (so auch Graf von Westphalen, NJW 2014, 2242, 2249; a.A. OLG Celle, Urteil vom 26.09.2013 - 13 U 30/13, NJOZ 2014, 774, 775; BeckOGK/Tüngler, 15.12.2023, BGB § 433 Rn. 356). b) Es ist selbst bei Berücksichtigung der Einwendungen der Beklagten davon auszugehen, dass der Gasverbrauch für das Jahr 2021 2.072.661 kWh betrug und die Klägerin mithin diesen Verbrauch abrechnen durfte. Bei einem Streit über den Umfang des Gasverbrauchs obliegt dem Versorgungsunternehmen die Beweislast dafür, dass ein technisch einwandfrei funktionierender Zähler installiert war und ordnungsgemäß abgelesen wurde. Für die Frage der einwandfreien technischen Funktion des Zählers kann dem Versorgungsunternehmen eine Beweiserleichterung zu Gute kommen: War der Gaszähler noch geeicht und ergab eine äußere und innere Befundprüfung durch eine staatlich anerkannte Prüfstelle keine Hinweise für eine Fehlfunktion, so spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass der Gaszähler den Gasverbrauch richtig angezeigt hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.10.2022 - I-26 U 3/22, NJW-RR 2023, 489 Rn. 16 m.w.N.). aa) Zwischen den Parteien steht nicht in Streit, dass der Zähler ordnungsgemäß abgelesen wurde. bb) Für die technisch einwandfreie Funktion des Zählers spricht vorliegend der Beweis des ersten Anscheins. Der Zähler mit der Zählernummer 2... war geeicht. Bei der durch die H. GmbH als staatlich anerkannten Prüfstelle für Messgeräte für Gas durchgeführten Befundprüfung wurden keine Anhaltspunkte für eine Fehlerhaftigkeit des Zählers aufgefunden. cc) Die Beklagten haben den Anscheinsbeweis nicht erschüttert. Die Partei, zu deren Lasten der Anscheinsbeweis eingreift, kann die durch das Vorliegen eines typischen Geschehensablaufs begründete Überzeugung des Gerichts erschüttern, indem sie Umstände darlegt und gegebenenfalls beweist, die geeignet sind, den Anscheinsbeweis zu Fall zu bringen. Hierzu genügt es, wenn sie die ernsthafte Möglichkeit eines atypischen Ablaufs beweist. Dies setzt allerdings den Vollbeweis der für den atypischen Ablauf sprechenden Tatsachen voraus. Der Anscheinsbeweis für die Richtigkeit der Anzeige kann durch den Nachweis von Tatsachen erschüttert werden, aus denen sich die ernsthafte Möglichkeit ergibt, dass der Gaszähler doch falsch angezeigt hat. Hierfür reicht es grundsätzlich aber nicht aus, dass sich aus der angezeigten Durchflussmenge eine ungewöhnlich hohe Verbrauchsmenge ergibt oder die rein theoretische Möglichkeit einer Fehlerquelle besteht. An die Erschütterung des Anscheinsbeweises sind hohe Anforderungen zu stellen. Denn die strengen Eichvorschriften für Gaszähler verfolgen im Interesse der Verbraucher einzig den Zweck einer richtigen Messung. Erforderlich ist daher der Nachweis von Umständen, die die Annahme rechtfertigen, dass gleichwohl ein derart hoher Gasverbrauch nicht aufgetreten sein kann. So steht die im Prüfschein einer staatlich anerkannten Prüfstelle bestätigte beanstandungsfreie Befundprüfung eines Zählers der Annahme nicht entgegen, dass die ernsthafte Möglichkeit eines Fehlers des Messgeräts besteht, wenn bei einer Würdigung der gesamten festgestellten Umstände eine enorme, auch durch das Verbrauchsverhalten des Kunden und sonstige Faktoren nicht plausibel erklärbare Abweichung der Verbrauchswerte von denen der vorangegangenen oder nachfolgenden Abrechnungsperioden vorliegt. Ist dies nicht der Fall, geht die Ungewissheit, wie ein derart hoher Verbrauch zustande gekommen ist, im Hinblick auf den Anscheinsbeweis durch den geeichten und überprüften Gaszähler zulasten des Kunden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.10.2022 - I-26 U 3/22, NJW-RR 2023, 489 Rn. 22 m.w.N.). Nach diesen Grundsätzen verbleibt es bei der Beweiskraft des Anscheinsbeweises. Zwar dürfte die gemessene Verbrauchsmenge nicht auf den regulären Verbrauch der Beklagten zu 1) zurückzuführen sein. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass sich das Verbrauchsverhalten im streitgegenständlichen Zeitraum im Vergleich zur Vor- und Nachperiode nicht veränderte. Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass der - nicht beanstandete - gemessene Verbrauch selbst bei unstreitig gleichbleibendem Verbrauchsverhalten erheblich schwankt: In der Vorperiode wurden 597.444 kWh gemessen, in der Nachperiode 399.125 kWh. Diese Abweichung um fast ein Drittel zeigt, dass allein ein gleichbleibendes Verbrauchsverhalten nicht zu einem gleichbleibenden Verbrauch führt. Zwischen den Parteien ist weiter unstreitig, dass eine Gasarmatur mit falscher Einstellung zu einer Ineffizienz führte. Zwar kann die Ineffizienz für den gemessenen Mehrverbrauch unstreitig nicht (allein) ursächlich sein, es lag hierdurch aber zumindest ein Umstand vor, der zu einem erhöhten Verbrauch führte. Es ist nicht nur rein theoretisch denkbar, sondern sogar plausibel, dass daneben auch weitere Faktoren mit zu einem erhöhten Verbrauch beitrugen. So könnten auch andere Gerätschaften (vorübergehend) falsch eingestellt sein. Denkbar ist auch, dass eine Leckage bestand, welche bereits vor der Untersuchung durch den Streithelfer behoben wurde bzw. durch die nachfolgenden Untersuchungen nicht erkannt wurde. Schließlich kommt auch ein Gasdiebstahl in Betracht. Dass solche Umstände nicht sicher festzustellen sind, und dass sich die Beklagten den erhöhten Verbrauch nicht erklären können, genügt zur Erschütterung des Anscheinsbeweises nicht (vgl. VG Gießen, Urteil vom 05.01.2024 - 2 K 2700/19.GI, juris Rn. 41). Eine Fehlfunktion des Zählers im streitgegenständlichen Zeitraum haben die Beklagten nicht beweisen können. Zwar hat der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten festgestellt, dass der Zähler zum Zeitpunkt der Untersuchung am 16.02.2024 die Kriterien für eine erfolgreiche Befundprüfung nicht erfülle, weil zwei Messwerte außerhalb der zulässigen Verkehrsfehlergrenzen lägen. Der Zähler messe einen zu hohen Verbrauch. Bereits in seinem schriftlichen Gutachten hat der Sachverständige jedoch darauf hingewiesen, dass aus technischer Sicht nicht abschließend beantwortet werden könne, ob die gemessenen Verbrauchswerte auf den Messfehler zurückzuführen seien. Bei seiner ergänzenden Anhörung hat der Sachverständige nachvollziehbar und überzeugend erläutert, nicht beurteilen zu können, ob der Fehler schon im streitgegenständlichen Zeitraum bestand. Er könne dies nur für den Zeitpunkt seiner Untersuchung beurteilen. Es sei denkbar, dass der Zeitablauf bzw. der Transport zum Auftreten des Fehlers geführt hätten, auch wenn er hierfür keine Anhaltspunkte habe erkennen können. Ob das Zählwerk richtig funktionierte, konnte der Sachverständige aufgrund der vorangegangenen Befundprüfung nicht beurteilen. Er hat diesbezüglich angegeben, zumindest keine Hinweise auf einen Fehler erkennen zu können. Somit ist die Feststellung des Sachverständigen nicht geeignet, den Anscheinsbeweis zu erschüttern. Zudem hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass die von ihm festgestellten Fehler den signifikanten Mehrverbrauch nicht erklären könnten. Schließlich ist der vorliegend gemessene Verbrauch nicht derart hoch, dass er einzig mit einer Fehlfunktion des Zählers erklärt werden könnte. 2. Der Anspruch ist durchsetzbar. a) Der Anspruch ist (erst) seit dem 03.02.2022 fällig, § 40c Abs. 1 EnWG. Die Klausel in Ziffer 5.4 der AGB ist wegen Verstoßes gegen § 40c Abs. 1 EnWG unwirksam (vgl. Theobald/Kühling/Wagner/Schubert, 125. EL Mai 2024, EnWG § 40c Rn. 7; BeckOK EnWG/Schnurre, 11. Ed. 1.6.2024, EnWG § 40c Rn. 4). b) Es besteht kein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten. Insbesondere folgt ein Zurückbehaltungsrecht nicht aus Ziffer 5.6 der AGB. aa) Eine etwaige Unwirksamkeit der Klausel würde nur zulasten der Klägerin, nicht aber zu ihren Gunsten wirken, sodass auch insoweit dahingestellt bleiben kann, ob die Klausel einer AGB-Kontrolle standhält. bb) Selbst wenn die Voraussetzungen des vertraglichen Zurückbehaltungsrechts zunächst vorlagen, wären sie spätestens am 01.02.2022 entfallen. Es kann dahingestellt bleiben, ob vorliegend die ernsthafte Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers bestand, was unter Umständen bei einem erheblichen Mehrverbrauch der Fall sein kann (s. BGH, Urteil vom 07.02.2018 - VIII ZR 148/17, NJW-RR 2018, 1012 Rn. 26; OLG Celle, Urteil vom 12.11.2015 - 13 U 9/15, NJW-RR 2016, 435 Rn. 14). Denn jedenfalls bestand ein Zurückbehaltungsrecht nicht mehr, nachdem die Überprüfung des Zählers durch die H. GmbH abgeschlossen war. Nach Ziffer 5.6.2 der AGB besteht das Zurückbehaltungsrecht nur, solange nicht die ordnungsgemäße Funktion des Messgeräts festgestellt ist. Auch unter Berücksichtigung von § 305c Abs. 2 BGB ist die Klausel dahingehend zu verstehen, dass ein bestehendes Zurückbehaltungsrecht entfällt, wenn eine Nachprüfung der Messeinrichtung durch eine geeignete Stelle zu dem Ergebnis kommt, dass das Messgerät funktioniere. Dies war am 01.02.2022 der Fall: Die H. GmbH, die eine geeignete Stelle darstellt, kam zu dem Ergebnis, dass der Zähler die Befundprüfung bestanden habe. Dass bei der Befundprüfung das Zählergehäuse nicht geöffnet wurde, obwohl die Öffnung des Zählers durch die Beklagten beantragt worden war, steht dem nicht entgegen (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.10.2022 - I-26 U 3/22, NJW-RR 2023, 489 Rn. 17). Der Sachverständige hat bei seiner ergänzenden mündlichen Anhörung nachvollziehbar geschildert, dass er die Frage im Antrag auf Befundprüfung dahingehend verstehen würde, dass - wie bei der Überprüfung geschehen - das Zählwerk geöffnet werden solle. Es sei in den Befundprüfungsregeln nicht vorgesehen, das Zählergehäuse mit den darin befindlichen Messkammern zu öffnen. Es sei durch die weitergehende Öffnung auch kein weitergehender Erkenntnisgewinn zu erwarten. Er würde deswegen sagen, dass der Kollege es bei der Befundprüfung in Ordnung gemacht habe. Das Gericht folgt dieser Einschätzung des Sachverständigen. Mithin wurde bei der Befundprüfung dem Antrag der Beklagten, wie er sich für einen verständigen Dritten darstellte, entsprochen. Im Übrigen ist nach der Klausel nicht maßgeblich, ob die Nachprüfung entsprechend den Wünschen der Kundin erfolgt. Die Klägerin ist an dem Nachprüfungsverfahren nicht beteiligt und hat mithin keinen Einfluss auf dessen Ablauf, weswegen die Klausel ersichtlich nicht entsprechend zu verstehen ist. Demnach ist ausreichend, wenn - wie hier geschehen - in einem objektiv regelgerechten Nachprüfungsverfahren die ordnungsgemäße Funktionsfähigkeit festgestellt wird. 3. Der Anspruch der Klägerin ist erst durch die Aufrechnung der Klägerin und nur in Höhe von 117.292,65 € erloschen. a) Der Anspruch ist nicht durch die im Schriftsatz vom 12.10.2022 erklärte Hilfsaufrechnung erloschen. Mangels Aktivforderung der Beklagten bestand keine Aufrechnungslage. Es bestand insbesondere kein Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB. aa) Die Klägerin war nicht verpflichtet, den Beklagten das Ergebnis der Zwischenablesung vom 20.05.2021 mitzuteilen. Eine entsprechende Pflicht folgt nicht aus Ziffer 1.3 der AGB. Bereits dem Wortlaut nach ist die Klausel als Pflicht der Kundin, nicht jedoch der Klägerin ausgestaltet. Anhaltspunkte für Umstände, die eine hiervon abweichende Auslegung rechtfertigen, bestehen nicht. Eine Pflicht, die Beklagten auf den außergewöhnlich hohen Verbrauch hinzuweisen, ergab sich für die Klägerin auch nicht aus § 241 Abs. 2 BGB oder § 242 BGB. Voraussetzung einer Aufklärungs- bzw. Hinweispflicht ist, dass die Information der Aufzuklärenden - für die Aufklärungspflichtige erkennbar - unbekannt sind (vgl. nur MüKoBGB/Bachmann, 9. Aufl. 2022, BGB § 241 Rn. 199; Staudinger/​Olzen (2019) BGB § 241 Rn. 448 ff., jeweils m.w.N.). Dass der Mehrverbrauch der Beklagten nicht bekannt war, und dass dies für die Klägerin erkennbar war, ist nicht vorgetragen. bb) Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten ist zudem im Hinblick auf die Kausalität einer etwaigen Pflichtverletzung nicht ausreichend substantiiert dargelegt. Die Beklagten behaupten zwar, man hätte bei rechtzeitigem Hinweis der Ursache auf den Grund gehen können und damit den weiteren angefallenen Verbrauch verhindern können. Es wird aber nicht aufgezeigt, wie der Mehrverbrauch verhindert worden wäre. Nachdem nicht aufgeklärt werden konnte, worauf der Mehrverbrauch zurückzuführen ist, ist auch unklar, ob und wie er hätte verhindert werden können. cc) Schließlich bestünde ein etwaiger Schadensersatzanspruch nicht in voller Höhe der Klageforderung. Es hätte allenfalls der Mehrverbrauch, welcher nach der Zwischenablesung anfiel, verhindert werden können. b) Der Anspruch ist durch die in der Jahresabrechnung für das Jahr 2023 zu sehenden Aufrechnung der Klägerin in Höhe von 117.292,65 € erloschen, § 387 BGB. Dass eine erfüllbare Passivforderung in Höhe von 117.292,65 € bestand, weswegen nach dem oben gesagten eine Aufrechnungslage im Sinne von § 387 BGB bestand, und dass die Klägerin die Aufrechnung nach §§ 388 S. 1, 130 BGB wirksam erklärte, ist zwischen den Parteien unstreitig. Im Umfang der Aufrechnung hat sich der Rechtsstreit erledigt. c) Der Anspruch der Klägerin ist nicht weitergehend durch die hilfsweise Aufrechnung der Beklagten im Schriftsatz vom 09.03.2024 erloschen. Der Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Abschlagszahlungen war, wie soeben ausgeführt, durch die Aufrechnung der Klägerin erloschen. Mithin bestand im Zeitpunkt der Aufrechnung durch die Beklagte keine Aktivforderung mehr. II. Die Klägerin hat einen Zinsanspruch in Höhe von 8.844,58 € aus dem durch Aufrechnung erloschenen Teil der ursprünglichen Forderung für den Zeitraum vom 02.03.2022 bis zum 27.01.2023 sowie einen Anspruch auf fortlaufende Zinsen seit dem 02.03.2022 in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem nicht erledigten Teil aus §§ 288 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB. Über ihren Prozessbevollmächtigten haben die Beklagten die Zahlung nach Fälligkeit ernsthaft und endgültig verweigert. Dass die Mahnung vom 10.02.2022 den Beklagten bereits zuvor zugegangen wäre und damit gem. § 286 Abs. 1 S. 1 BGB zum Verzugsbeginn geführt hätte, hat die Klägerin nicht vorgetragen. III. Ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist nicht schlüssig dargelegt. Es ist weder vorgetragen, dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin außergerichtlich tätig geworden wären, noch, dass den Prozessbevollmächtigten nicht bereits bei Mandatierung ein unbedingter Klageauftrag erteilt worden wäre. Vielmehr spricht der Vortrag der Klägerin, dass auf eine außergerichtliche Lösung keine Aussicht bestanden habe, weswegen gerichtlicher Mahnbescheid beantragt worden sei, für einen bereits zu Beginn der anwaltlichen Tätigkeit bestehenden unbedingten Klageauftrag und gegen eine außergerichtliche Tätigkeit. Dann ist aber für das Entstehen der Geschäftsgebühr kein Raum mehr (vgl. BGH, Urteil vom 22.06.2021 - VI ZR 353/20, NJW-RR 2021, 1070 Rn. 7 f.). Der hilfsweise gestellte Klageantrag Ziffer 5 fällt nicht zur Entscheidung an, weil die Bedingung nicht eingetreten ist. B. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 4, 101 Abs. 1 2. Hs. ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO. C. Der Streitwertbeschluss ergibt sich aus §§ 45 Abs. 3, 48 Abs. 1 GKG in Verbindung mit §§ 3, 4 Abs. 1 ZPO. Die hilfsweise Aufrechnung im Schriftsatz der Beklagtenseite vom 09.03.2023 erhöht den Streitwert nicht. Das ursprüngliche Bestehen der Forderung ist nicht bestritten, streitig ist lediglich, durch welche Aufrechnung sie erloschen ist. Das Erlöschen der Forderung durch die Aufrechnung der Klägerin in der Schlussrechnung ist unabhängig von der Hilfsaufrechnung der Beklagten - nicht streitwerterhöhend - zu prüfen, weswegen die Hilfsaufrechnung keine zusätzliche Prüfung veranlasst hat. Die Parteien streiten über einen Zahlungsanspruch aus einem Gaslieferungsvertrag. Die Beklagte zu 1) - deren Komplementärin die Beklagte zu 2) ist - betreibt unter anderem ein Autohaus in K., welches aufgrund Vertrags vom 13.11.2019 (Anl. K1) von der Klägerin - einem Energieversorgungsunternehmen - mit Gas beliefert wird. Die Entnahmestelle verfügt nicht über eine registrierende Leistungsmessung. Der Gasverbrauch wird durch einen geeichten Zähler, im Jahr 2021 durch den Zähler mit der Zählernummer 2..., der S. GmbH (im Folgenden: Netzbetreiberin) gemessen. Der Zähler befindet sich einer Werkstatt in den Geschäftsräumen der Beklagten zu 1). In den vertraglich vereinbarten AGB heißt es auszugsweise: „1.3 Der Kunde ist verpflichtet, Abweichungen vom üblichen Verbrauch mit einem Vorlauf von mindestens einer Woche der Klägerin in Textform mitzuteilen. [...] 5. Rechnungsstellung und Zahlungsbedingungen 5.1. Die von [der Klägerin] gelieferte Energie wird durch die beim Kunden vorhandene Messeinrichtung festgestellt. [Die Klägerin] ist verpflichtet, für die Zwecke der Abrechnung die Messdaten zu verwenden, die vom Netzbetreiber bzw. Messstellenbetreiber zur Verfügung gestellt werden. [...] 5.2.1 Rechnungsstellung bei Jahresrechnung: Der Gasverbrauch wird für Entnahmestellen ohne registrierende Leistungsmessung mindestens einmal jährlich ermittelt und darüber eine Jahresrechnung erstellt. [...] Während des Abrechnungsjahres werden in der Regel monatlich gleichbleibende Abschlagszahlungen erhoben. Ergibt sich bei der Abrechnung, dass zu hohe Abschlagszahlungen verlangt wurden, so ist der übersteigende Betrag unverzüglich zu erstatten, spätestens aber mit der nächsten Abschlagsforderung zu verrechnen. [...] 5.4 Der Rechnungsbetrag ist 10 Tage, gerechnet ab Rechnungsdatum, fällig, es sei denn, die Rechnung wird nicht fünf Tage vor Fälligkeit zugestellt. Sollte dies der Fall sein, verlängert sich die Frist entsprechend. [...] 5.6. Einwände gegen die Richtigkeit einer Rechnung berechtigen zum Zahlungsaufschub oder zur Zahlungsverweigerung nur, 5.6.1 soweit die ernsthafte Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers besteht und 5.6.2 sofern der Kunde eine Nachprüfung der Messeinrichtung verlangt und solange durch die Nachprüfung nicht die ordnungsgemäße Funktion des Messgeräts festgestellt ist.“ Für das Jahr 2021 übermittelte die Netzbetreiberin der Klägerin für die Entnahmestelle der Beklagten zu 1) einen Gasverbrauch von 192.117 m³ bzw. 2.072.661 kWh. Auf dieser Grundlage stellte die Klägerin unter dem 17.01.2022 der Beklagten zu 1) unter Anrechnung der geleisteten Abschlagszahlungen eine Rechnung über 158.879,70 € aus (Anl. K3), die am 20.01.2022 zuging (Anl. B2). Bereits bei einer Zwischenablesung durch die Netzbetreiberin am 20.05.2021 hatte sich ein Verbrauch von 1.346.615 kWh ergeben, was der Klägerin mitgeteilt worden war. Bei dem für das Jahr 2021 von der Netzbetreiberin übermittelten Verbrauch handelt es sich um ein Vielfaches des Verbrauchs der Beklagten zu 1) in den Vorjahren. In den Jahren 2011 bis 2020 betrug der Verbrauch im Durchschnitt ungefähr 512.000 kWh pro Jahr, im Jahr 2020 597.444 kWh. Im Jahr 2022 lag der Verbrauch bei 399.125 kWh. Die Verbrauchsverhältnisse der Beklagten in 2021 entsprechen denjenigen der vorhergehenden und des nachfolgenden Zeitraums. Der von der Netzbetreiberin für 2021 gemessene Gasverbrauch übersteigt den Wert, der bei Volllast der Heizungsanlage der Beklagten zu 1) von 207 kWh und 12 Stunden täglicher Nutzung an 200 Tagen verbraucht worden wäre. Die Heizungsanlage der Beklagten zu 1) wurde am 18.01.2022 durch den Bezirksschornsteinfeger überprüft, wobei keine Auffälligkeiten festgestellt wurden. Am 25.01.2022 wurde die Anlage durch den Streithelfer der Beklagten gewartet und überprüft. Hierbei wurde eine Leckage lediglich bei einer Gasleitung festgestellt, die an einen anderen Gaszähler angeschlossen ist. Bei einer Überprüfung der Heizungsanlage am 04.02.2022 durch das Herstellerunternehmen wurde keine Leckage festgestellt werden. Am selben Tag tauschten der Streithelfer der Beklagten sowie die Netzbetreiberin eine Gasarmatur aus, bei der eine falsche Einstellung des Brenners zu einer gewissen Ineffizienz im Teillastbereich geführt hatte. Nach Ansicht der Techniker der Netzbetreiberin kann sich die Ineffizienz mit 10-20% Mehrverbrauch ausgewirkt haben. Der gemessene Mehrverbrauch kann durch die Ineffizienz nicht ausgelöst worden sein. Die Beklagten leisteten auf die Rechnung der Klägerin keine Zahlung. Unter dem 24.01.2022 beantragte die Beklagte zu 1) bei der Netzbetreiberin eine Befundprüfung nach § 39 MessEV (Anl. K5). Hierbei gab sie an, dass der Zähler bei der Prüfung geöffnet werden solle. Die Netzbetreiberin gab die Befundprüfung bei der H. GmbH, einer staatlich anerkannten Prüfstelle für Messgeräte für Gas, in Auftrag. Unter dem 01.02.2022 stellte die H. GmbH einen Prüfschein über eine Befundprüfung mit dem Ergebnis „Befundprüfung bestanden“ aus (Anl. K6). Bei der Untersuchung war das Zählergehäuse nicht geöffnet worden, worauf im Prüfschein hingewiesen wurde. Mit Schreiben vom 10.02.2022 (Anl. K8) und vom 24.02.2022 (Anl. K9) mahnte die Klägerin den Rechnungsbetrag erfolglos an. Mit Anwaltsschreiben vom 01.03.2022 wiesen die Prozessbevollmächtigten der Beklagten das „Forderungsbegehren [...] ernsthaft und endgültig zurück“. Anfang April 2022 beauftragte die Klägerin ihre Prozessbevollmächtigten, die den Erlass eines gerichtlichen Mahnbescheids beantragten. Nach der Jahresabrechnung für das Jahr 2022 stand der Beklagten zu 1) ein Anspruch auf Rückzahlung von geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von 117.292,65 € gegen die Klägerin zu. Mit Jahresabrechnung vom 20.01.2023, bei der Beklagten zu 1) eingegangen am 27.01.2023, verrechnete die Klägerin die streitgegenständliche Forderung mit dem Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Abschlagszahlungen. Die Beklagtenseite hat mit Schriftsatz vom 12.10.2022 hilfsweise die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe der Klageforderung aufgrund einer Hinweis- und Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin gegen die streitgegenständliche Forderung erklärt. Mit Schriftsatz vom 09.03.2023 hat die Beklagtenseite zudem die Hilfsaufrechnung mit dem Anspruch auf Rückzahlung von Abschlagszahlungen in Höhe von 117.292,65 € erklärt. Mit Schriftsatz vom 19.03.2024 hat die Klägerin den Rechtsstreit in der Hauptsache hinsichtlich eines Betrags in Höhe von 117.202,65 € für erledigt erklärt. Die Beklagten sowie ihr Streithelfer haben der Erledigterklärung widersprochen. Die Klägerin meint, es sei unerheblich, worauf der Verbrauch der Beklagten zu 1) beruhe. Sie habe keinen Einblick in das konkrete Verbrauchsverhalten der Kunden. Daher könne sie nicht beurteilen, ob ein Verbrauch plausibel sei oder nicht. Es bestehe keine Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers im Sinne von Ziffer 5.6.1 der AGB. Hiermit seien nur solche Fehler gemeint, die klar und offensichtlich seien, wie bspw. falsche Adressierungen, Verwechslung des Kunden oder Zahlendreher. Im Übrigen habe die Befundprüfung ergeben, dass die Messeinrichtung ordnungsgemäß funktioniere, weswegen kein Zahlungsverweigerungsrecht bestehe. Eine Öffnung des Zählergehäuses habe auch deswegen nicht erfolgen müssen, weil die Gefahr bestanden habe, dass dadurch die Untersuchung durch weitere Gutachter unmöglich gemacht werden würde. Spätestens durch die Öffnung des Zählergehäuses durch den Sachverständigen sei der Prüfprozess vollumfänglich abgeschlossen, weswegen ein Zurückbehaltungsrecht jedenfalls jetzt nicht mehr bestehe. Die Klägerin beantragt zuletzt: 1. Die Beklagten werden verurteilt an die Klägerin gesamtschuldnerisch € 41.587,05 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.01.2022 zu zahlen. 2. Die Beklagten werden darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin gesamtschuldnerisch Zinsen in Höhe von € 9.770,55 zu zahlen. 3. Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit i. H. v. € 117.292,65 nach Rechtshängigkeit erledigt hat. 4. Die Beklagten werden verurteilt an die Klägerin gesamtschuldnerisch vorgerichtliche Kosten in Höhe von € 3.165,76 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 5. Hilfsweise für den Fall, dass der Antrag Ziffer 4 mangels Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten durch die Klägerin abgewiesen wird, werden die Beklagten verurteilt, die Klägerin gesamtschuldnerisch von vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 3.165,76 Euro freizustellen. Die Beklagten sowie ihr Streithelfer beantragen, die Klage abzuweisen. Die Beklagten behaupten, der Zähler der Gaszähler mit der Nr. 2... habe den Verbrauch nicht ordnungsgemäß erfasst. Der gemessene Verbrauch sei auf einen Mangel des Gaszählers zurückzuführen. Die Beklagten meinen, aufgrund der Eichung des Gaszählers spreche ein Beweis des ersten Anscheins für die Richtigkeit des abgelesenen Verbrauchs. Der Anscheinsbeweis sei jedoch angesichts des erheblichen übermittelten Mehrverbrauchs und der Feststellungen des Sachverständigen erschüttert. Die Beklagte zu 1) habe gegen die Klägerin einen Schadensersatzanspruch aufgrund einer Hinweis- und Aufklärungspflichtverletzung gehabt. Die Klägerin sei verpflichtet gewesen, die Beklagte zu 1) bereits unterjährig über den Mehrverbrauch im Vergleich zum Vorjahr zu informieren. Die Öffnung des Zählergehäuses gehöre zu einer ordnungsgemäßen Befundprüfung dazu. Da dies nicht erfolgte, seien die Voraussetzungen von Ziffer 5.6.2 der AGB gegeben, weswegen die Klageforderung jedenfalls nicht durchsetzbar sei. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. W. und ergänzende Anhörung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 27.06.2024. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten sowie das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.