7 O 150/16

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand : Der Kläger begehrt im Rahmen der Nacherfüllung die Rückgabe seines vom Abgasskandal betroffenen Fahrzeugs, das zum Zeitpunkt der Klageerhebung ein Vorgängermodell der aktuellen Serienproduktion ist, sowie die Nachlieferung eines mangelfreien, fabrikneuen und typengleichen Fahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers Volkswagen (VW). Die Beklagte ist Vertragshändlerin des PKW-Herstellers VW. Sie ist nicht in die Konzernstruktur des Herstellers eingebunden. Im Rahmen des VW-Vertriebssystems handelt die Beklagte im eigenen Namen und für eigene Rechnung. Der Kläger bestellte am 15.11.2013 einen VW Passat von der Beklagten zu einem Preis von 33.800,00 Euro, den die Beklagte am 08.02.2014 dem Kläger übergab. In dem Wagen ist ein 2,0-Liter-Dieselmotor vom Typ EA 189 eingebaut, dessen Motorsoftware zur Optimierung der Stickstoff-Emissionswerte im behördlichen Prüfverfahren beigetragen hat. Die Software erkennt, ob sich das Fahrzeug auf einem technischen Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte oder im üblichen Straßenverkehr befindet. Auf dem Rollenprüfstand spielt die eingebaute Software beim Stickstoff-Ausstoß ein anderes Motorprogramm ab als im Normalbetrieb. Hierdurch werden auf dem Prüfstand geringere Stickoxidwerte (NOx) erzielt. Nur so wurden die nach der Euro-5-Abgasnorm vergebenen NOx-Grenzwerte eingehalten. Der Hersteller VW bewirbt den Fahrzeugtyp im Rahmen der Auflistung der technischen Daten mit der Euro-5-Abgasnorm. Durch Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 24.11.2015 forderte der Kläger die Beklagte auf, „ bis zum 05.01.2016 einen nach aktuellen Vorschriften zulassungsfähigen mangelfreien und vertragsgemäßen Neuwagen zu liefern “ sowie bis zum 08.12.2015 mitzuteilen, wann der voraussichtliche Liefertermin des Fahrzeugs zu erwarten ist. Gleichzeitig bot er der Beklagten an, das betroffene Fahrzeug zum Zwecke der Überprüfung der vorgenannten Angaben nach Terminabsprache zur Verfügung zu stellen. Mit Schreiben vom 04.12.2015 wies die Beklagte die Ansprüche des Klägers zurück und berief sich auf die Einrede der Verjährung. Der Kläger behauptet, eine Nachbesserung, wie sie von der Beklagten in Aussicht gestellt wurde, ließe sich nur durch eine Veränderung der Motorkonfiguration erreichen, die ihrerseits Veränderungen bei der Leistung, dem Kraftstoffverbrauch und der Laufleistung nach sich ziehe, so dass die Nachbesserung zu einem neuerlichen Mangel führe. Hinsichtlich seines Antrags zu 3) hat der Kläger zunächst beantragt, ihn von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten ihm entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten freizustellen. Der Kläger beantragt nunmehr, 1. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein mangelfreies fabrikneues typengleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer Ausstattung wie das Fahrzeug VW Passat, FIN: XXX Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs VW Passat, FIN: XXX nachzuliefern; 2. festzustellen, dass sich die Beklagtenpartei mit der Rücknahme der im Klageantrag Ziffer 1 genannten Fahrzeuge in Verzug befindet; 3. die Beklagtenpartei zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten ihm entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.419,07 Euro freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug sei technisch sicher, in seiner Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt und verfüge über alle notwendigen Genehmigungen. Sie ist der Ansicht, das Fahrzeug sei nicht mangelhaft. Die für das Fahrzeug erteilte EG-Typengenehmigung sei trotz der Ausstattung mit einer Software, die den Stickoxidausstoß im Prüfstand beeinflusst, unverändert wirksam und sei vom Kraftfahr-Bundesamt (KBA) nicht aufgehoben worden. Das Fahrzeug sei nach wie vor als EURO 5 klassifiziert. Eine gesetzliche Vorgabe, dass die Emissionsgrenzwerte im normalen Straßenbetrieb und nicht bei einem hierauf gerichteten Test einzuhalten seien, gebe es nicht. Für die Erlangung der EG-Typengenehmigung sei allein erheblich, ob die Emissionsgrenzwerte im synthetischen Fahrzyklus unter Laborbedingungen eingehalten würden. Selbst wenn aber ein Mangel vorliege, sei dieser unerheblich, da der Mangelbeseitigungsaufwand unter Einbeziehung der Entwicklungskosten mit weniger als 100,00 € zu kalkulieren sei und damit bei nur 0.29 % des Kaufpreises liege. Das Software-Update führe auch nicht zu Nachteilen oder negativen Folgen für Verbrauch, Leistung, Abgaswerte oder Haltbarkeit. Die Nachlieferung sei unmöglich, weil die Serie, aus der das Fahrzeug des Klägers stammt, letzteres ist zwischen den Parteien unstreitig, nicht mehr produziert wird. Die Lieferung eines Fahrzeugs aus einer anderen Serie würde über das hinausgehen, was im Rahmen des Vertrages geschuldet sei. Die Lieferpflicht der Beklagten habe sich auf die Gattung der Serie, aus der das Fahrzeug des Klägers stammt, konkretisiert. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe : Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Nachlieferung eines baugleichen Fahrzeugs Zug-um-Zug gegen Rückgabe des alten Fahrzeugs nach §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB. Zwar liegen die Voraussetzungen für eine Nacherfüllung i.S.d. § 439 Abs. 1 BGB vor; allerdings ist die vom Kläger begehrte Rechtsfolge nicht vom Nacherfüllungsanspruch umfasst. Zutreffend trägt der Kläger die Voraussetzungen zur Entstehung des Nacherfüllungsanspruchs aus §§ 434 Abs. 1 Nr. 2, 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB vor. Der Ist-Zustand des Fahrzeugs wich bei Gefahrübergang vom Soll-Zustand ab. Das Fahrzeug erfüllte die Euro-5-Abgasnorm im tatsächlichen Fahrbetrieb nicht. Damit fehlte ihm jedenfalls eine Beschaffenheit, wie sie bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die ein Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB). Zur Beschaffenheit eines Kaufgegenstands können alle Eigenschaften gehören, die der Sache selbst anhaften sowie alle Beziehungen einer Sache zur Umwelt, die nach der Verkehrsanschauung Einfluss auf die Wertschätzung haben oder die Brauchbarkeit der Sache beeinflussen und ihr unmittelbar anhaften (vgl. Palandt- Weidenkaff , BGB, 75. Aufl. § 434 Rdn. 10). Ein Emissionsverhalten des Motors entsprechend der Euro-5-Abgasnorm bzw. allgemein der gesetzlichen Abgasvorschriften stellt eine solche Eigenschaft dar. Der Kläger durfte bei seiner Kaufentscheidung davon ausgehen, dass das erworbene Fahrzeug die geltenden Abgasvorschriften einhält und die dazugehörigen und auch in der Werbung bzw. den Prospekten zum Fahrzeugtyp angegebenen Emissionswerte korrekt ermittelt wurden. Tatsächlich wurde die Einhaltung der Euro-5-Norm nur wegen des Einsatzes manipulierender Software und damit nicht vorschriftsgemäß sichergestellt. Wäre die Software nicht eingesetzt worden, wären auch im Prüfverlauf die gesetzlichen vorgeschriebenen NOx-Emissionswerte so überschritten worden wie sie auf der Straße dauerhaft von dem Fahrzeug überschritten werden (vgl. LG Münster, Urteil v. 14.03.2016 - 11 O 341/15; LG Lüneburg, Urteil vom 02.06.2016 - 4 O 3/16; LG Bochum, Urteil v. 16.03.2016 - 2 O 425/15; LG Krefeld, Urteil vom 14.09.2016 – 2 O 83/16; LG Krefeld, Urteil vom 14.09.2016 – 2 O 72/16). Die Einwendung der Beklagten, für die Erlangung der EG-Typengenehmigung sei allein erheblich, ob die Emissionsgrenzwerte im synthetischen Fahrzyklus unter Laborbedingungen eingehalten werden, ist aufgrund des Verbots von Abschalteinrichtungen nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der EU-Verordnung 715/2007/EG nicht vertretbar. Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, weil es für den kaufrechtlichen Mangel auf die tatsächliche Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit ankommt. Insoweit weichen aber die tatsächlichen Emissionswerte von den mit der berechtigten Erwartung eines Käufers beim Kauf eines Euro 5 Fahrzeugs verknüpften Emissionswerten negativ ab. Auf die Frage, ob sich das Fahrzeug für die gewöhnliche Verwendung eignete und ob es im Übrigen sicher ist, kommt es insoweit nicht an. Allerdings ist die hier begehrte Form der Nacherfüllung nach der Auffassung der Kammer nicht vom Nacherfüllungsanspruch des § 439 Abs. 1 BGB, der einzigen in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage, umfasst. Gemäß § 439 Abs. 1 BGB kann der Käufer als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. Der Käufer ist hierbei nach dem die Richtlinie 1999/44/EG in diesem Punkt umsetzenden Willen des Gesetzgebers in seiner Wahl frei und kann beliebig nach seinem Interesse entscheiden, ohne auf das Interesse des Verkäufers Rücksicht nehmen zu müssen ( Westermann in MüKo-BGB, 7. Aufl., § 439 Rn. 4; Weidenkaff in Palandt, BGB, 75. Aufl., § 439 Rn. 5). Dieses Wahlrecht hat der Kläger insoweit ausgeübt, als er sein Verlangen von Anfang an auf die Lieferung eines baugleichen Fahrzeugs aus der neuen Produktionsserie beschränkt hat (vgl. LG Kempten v. 29.03.2017 – 13 O 808/16; LG Hagen v. 07.10.2016 – 9 O 58/16; Steenbuck , MDR 2016, 185, 187). Diese Rechtsfolge sieht der Anspruch aus § 439 Abs. 1 BGB nicht vor. Der Nacherfüllungsanspruch des § 439 Abs. 1 BGB stellt einen modifizierten Erfüllungsanspruch dar, der inhaltlich nicht weitergehen kann als der ursprüngliche Erfüllungsanspruch des Klägers aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. BGH NJW 2013, 220ff.). Maßgeblich ist daher der Inhalt des Anspruchs des Klägers beim Abschluss des Kaufvertrages aus § 433 Abs. 1 BGB. Der Anspruch des Klägers findet seine Grundlage in der Auftragsbestätigung der Beklagten vom 28.11.2013. Danach ist Gegenstand des zwischen den Parteien unstreitigen Kaufvertrags die Lieferung eines Kraftfahrzeugs VW Passat Variant Comfortline Typ 36535X als Gattungsschuld. Nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB schuldete die Beklagte dem Kläger die Übereignung eines VW Passats aus der zum Zeitpunkt der Bestellung am 15.11.2013 hergestellten Baureihe mit den vom Kläger konkretisierten Ausstattungsmerkmalen. Der Kläger hat hiernach keinen Anspruch auf Lieferung eines baugleichen Fahrzeugtyps einer neueren Produktionsserie. Denn dies stellte die überobligatorische Leistung eines nicht mehr vertraglich geschuldeten Gegenstands außerhalb der ursprünglichen Gattung, ein Aliud, dar (vgl. LG Kempten v. 29.03.2017 – 13 O 808/16; LG Hagen v. 07.10.2016 – 9 O 58/16; Steenbuck , MDR 2016, 185, 187). An dem so gefundenen Ergebnis ändert es nichts, dass die Parteien übereinstimmend vortragen, dass die Nachlieferung mit einem Neufahrzeug aus der Baureihe, der das streitgegenständliche Fahrzeug entstammt, nicht mehr möglich ist i.S.d. § 275 Abs. 1 BGB, weil diese nicht mehr hergestellt wird. Denn das Gesetz selbst sieht den Wegfall des Wahlrechts nach § 275 Abs. 1 BGB vor, was sich im Erst-Recht-Schluss aus § 439 Abs. 3 Satz 1 BGB ergibt (Weidenkaff in Palandt, BGB, 74. Aufl., § 439 Rn. 15). In diesem Fall beschränkt sich die Nacherfüllung auf die verbliebene Möglichkeit oder entfällt, soweit auch diese nach den gesetzlichen Voraussetzungen unmöglich oder rechtmäßig verweigerbar ist, zugunsten der sofortigen Anwendbarkeit der Sekundärrechte gemäß §§ 439 Abs. 3 Satz 3 BGB a.E., 437 Nr. 2, Nr. 3 BGB. Dass sich die Beklagte in dem Kaufvertrag vorbehält, ihre kaufvertraglichen Pflichten mit der Lieferung eines Fahrzeugs einer neueren Produktionsserie erfüllen zu können, ändert an dem Ergebnis ebenfalls nichts. Denn insoweit liegt eine Wahlschuld i.S.d. § 262 BGB vor, die den Anspruch des Klägers unverändert lässt (vgl. Ziegler AcP 171, 207ff.). Gemäß § 262 BGB steht dem Schuldner im Zweifel das Wahlrecht zu, wenn mehrere verschiedene Leistungen in der Weise geschuldet werden, dass nach späterer Wahl nur eine von ihnen zu erbringen ist (Grüneberg in Palandt, BGB, 75. Aufl., § 262 Rn. 1). Nach der Norm wird die zunächst unbestimmte, aber bestimmbare Leistung durch die Wahl auf eine bestimmte Leistung konkretisiert (Grüneberg in Palandt, a.a.O.). Damit beschränkte sich der Anspruch des Klägers aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB mit der Lieferung des streitgegenständlichen Fahrzeugs auf ein solches aus der Baureihe, dem auch das übereignete Fahrzeug angehört. Selbst wenn man mit der hierzu vertretenen Gegenansicht annehmen würde, dass der Nachlieferungsanspruch seine dogmatische Grenze nicht im Primäranspruch findet ( Musielak NJW 2008, 2801ff.; Bitter/Meidt , ZIP 2001, 2114ff.), sondern darüber hinaus ginge, so hätte die Beklagte vorliegend wegen der Gefahr einer unverhältnismäßigen Kostenbelastung gemäß § 439 Abs. 3 BGB die Nachlieferung legitim verweigert. Die in den Parallelfällen teilweise vertretene, andere Rechtsauffassung hierzu (etwa LG Regensburg v. 04.01.2017 – 7 O 967/16; LG Ansbach v. 31.10.2016 – 2 O 226/16) übersieht, dass die Zwischenhändler selbst Opfer des Betrugsskandals geworden sind und sie hinsichtlich der Mangelhaftigkeit der vom Abgasskandal betroffenen Fahrzeuge kein Verschulden trifft. Die Bejahung der Rechtsfrage, ob der Anspruch auf Nachlieferung unter gewissen Umständen auch ein überobligatorisches Aliud erfasst, im Prozess des Kunden gegen den Zwischenhändler, setzt den Zwischenhändler, der, wie hier, nicht Hersteller ist und der den Mangel nicht zu vertreten hat, angesichts des massenhaften Betruges tausender von Kunden in ganz Deutschland durch den Hersteller einem nicht nur unerheblichen Schadensrisiko aus. Für den Zwischenhändler bestehen hinsichtlich dieser seit der Schuldrechtsreform umstrittenen und bis heute ungeklärten Rechtsfrage zur Reichweite des Nacherfüllungsanspruchs keine Schutzmöglichkeiten gegen eine abweichende Rechtsauffassung des Gerichts in einem etwaigen Regressprozess des Zwischenhändlers gegen den Hersteller. Weder § 478 BGB noch die Möglichkeiten der Streitverkündung sichern dem Zwischenhändler die Übernahme der Rechtsauffassung durch das Folgegericht in seinem Regressprozess gegen den Hersteller. In Fällen wie dem vorliegenden kann dies für die betroffenen Zwischenhändler, die auf diese Weise in die Beschaffung fabrikneuer Fahrzeuge der neuesten Charge verurteilt werden, ruinöse Folgen haben, ohne dass sie sich dagegen schützen könnten. Diese Verlagerung der Auswirkungen des Betrugsskandals auf, wie hier, seriöse Zwischenhändler ist mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht vereinbar und rechtfertigt jedenfalls die analoge Heranziehung des in § 439 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedankens und den Versuchen der Rechtsprechung, in ähnlichen Fällen ruinöse oder unbillige Folgen zu vermeiden (vgl. etwa „Wirtschaftliche Unmöglichkeit“ RG 94, 47ff.; 102, 273ff.). Das von den Befürwortern des Nachlieferungsanspruchs bei den Abgasfällen angeführte Urteil des OLG Hamm (OLG Hamm v. 22.07.2010 – 2 U 242/09) enthält hierzu keine andere Aussage. In diesem Fall ging es um den auf Wertungsgesichtspunkte gestützten Ausgleich einer treuwidrig vereitelten Nachbesserung durch Zubilligung einer überobligatorischen Vertragsleistung im Rahmen der Nachlieferung. Dieser Ansatz deckt sich mit derjenigen Ansicht in der Kommentarliteratur, nach der der Normzweck der §§ 439, 440 BGB darin besteht, Inhalt und Grenze des Nacherfüllungsanspruchs in den verschiedenen Störungssituationen (zu denen auch die reine Mangelhaftigkeit der Kaufsache gehört) am Einzelfall zu bestimmen, wobei dann systemgerecht die Einflüsse der jeweiligen (ursprünglichen) Erfüllungspflicht auf den Inhalt der Pflicht zur Nacherfüllung zu berücksichtigen sind ( Westermann in MüKo-BGB, 7. Aufl., § 439 Rn. 2). Die Auswertung der tragenden Entscheidungsgründe des zitierten Urteils zeigt, dass die Frage, ob der Nachlieferungsanspruch über den Primäranspruch hinausgeht oder nicht, unter Berücksichtigung von Wertungskriterien vorgenommen wurde, weil eine saubere dogmatische Lösung des Problems bis heute nicht gefunden ist. Gemessen daran muss man aber in Fällen wie dem vorliegenden zum gegenteiligen Ergebnis kommen. Die Unbegründetheit des Antrags auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und Feststellung des Annahmeverzugs folgt aus der Unbegründetheit des Hauptantrags. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus § 709 Satz 2 ZPO.