10 O 91/23

Leitsatz: 1. Im Fall eines wirksamen Rücktritts kann der Käufer Rückzahlung einer geleisteten Anzahlung für eine Küche verlangen.(Rn.16) 2. Eine Klausel, wonach der Käufer einer Küche verpflichtet ist, den Restkaufpreis spätestens bei Anlieferung in bar gegenüber dem Fahrer/Monteur zu entrichten, ist unwirksam, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes nicht zu vereinbaren ist und für diese Art der Abweichung unter Berücksichtigung der objektiven Interessenlage kein sachlicher Grund besteht.(Rn.22) 3. Der Verlust der Nutzungsmöglichkeit an einer Küche stellt keinen ersatzfähigen Vermögensschaden dar, denn von einem Verlust eines Gebrauchsvorteils kann nur gesprochen werden, wenn die Sache bereits existiert, den Nutzungsberechtigten aber vorenthalten wird.(Rn.33) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 13.475,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 17.06.2023 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Der Streitwert wird auf 26.675,00 € festgesetzt. Die Klage ist in dem aus dem Tenor erkennbaren Umfang erfolgreich. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Anzahlung in Höhe von 13.475,00 € (dazu 1.). Ein Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsausfallentschädigung steht ihm dagegen nicht zu (dazu 2.) 1. Der Kläger kann vom Beklagten die Rückzahlung der geleisteten Anzahlung in Höhe von 13.475,00 € nach §§ 346 Abs. 1, 2. Fall, 323 Abs. 1 BGB. a) Auf den verfahrensgegenständlichen Vertrag ist - worauf die Beklagte mit Recht hinweist - Kaufrecht anzuwenden. Dies ergibt sich aus der Vorschrift des § 650 Abs. 1 Satz BGB, nach der auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, die Vorschriften über den Kauf Anwendung finden. Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht richtet sich (gerade auch bei einer Einbauküche) danach, ob bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Schwerpunkt auf der Verpflichtung zur Verschaffung von Eigentum und Besitz (dann Kaufrecht) oder auf der Montageleistung (dann Werkvertragsrecht) liegt (vgl. BGH Urteil vom 19.07.2018 - VII ZR 19/18, Rz. 19 juris; OLG München Urteil vom 26.07.2023 - 7 U 4188/21, Rz. 21, juris). Vorliegend liegt der Schwerpunkt der vertraglichen Leistungspflicht der Beklagten auf der Verschaffung von Eigentum und Besitz. Für die Montage berechnet die Beklagte lediglich eine Pauschale in Höhe von 750 €. Das ist weniger als 5% des vereinbarten Gesamtpreises. Damit stellt sich die Montageleistung als im Vergleich zum Erwerb der Möbel und Elektrogeräte untergeordnete Leistung dar. b) Der Kläger hat mit Anwaltsschreiben vom 24.01.2023 den Rücktritt gegenüber der Beklagten erklärt (§ 349 BGB). c) Der Rücktritt kann auf den Rücktrittsgrund des § 323 Abs. 1 BGB gestützt werden. Nach dieser Regelung kann der Gläubiger bei einem gegenseitigen Vertrag vom Vertrag zurücktreten, wenn der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbringt und der Gläubiger dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder zur Nacherfüllung gesetzt hat. Die Beklagte war aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrags zur Lieferung und Montage einer mangelfreien Einbauküche verpflichtet. Die Beklagte hat sich zur Erfüllung dieser Verpflichtung zunächst nur mit der Maßgabe bereit erklärt, dass der Kläger den vollständigen Restkaufpreis vor der Montage der Küche in bar bezahlt. Hierzu hat sie sich auf den im Tatbestand zitierten Passus des Kaufvertrages gestützt. Nach der im vorgedruckten Vertragsformular zu findenden Klausel, war der Kläger verpflichtet, den Restkaufpreis spätestens bei Anlieferung in bar gegenüber dem klägerischen Fahrer/Monteur zu entrichten. Diese als AGB zu bewertende Regelung ist nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes nicht zu vereinbaren ist und für diese Art der Abweichung unter Berücksichtigung der objektiven Interessenlage kein sachlicher Grund besteht. Die Regelung ist nicht mit § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB zu vereinbaren. Dieser Regelung kommt Leitbildfunktion zu. Die Vereinbarung der vollständigen Zahlung, bevor der Verkäufer mit der von ihm geschuldeten Montage als Hauptleistungspflicht begonnen hat, führt zu einer Vorleistungspflicht des Käufers, die mit der synallagmatischen Verknüpfung der kaufrechtlichen Hauptleistungspflichten nicht zu vereinbaren ist. Der Verstoß der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen das gesetzliche Leitbild führt im Zweifel zu deren Unwirksamkeit. Anderes gilt, wenn die Leitbildabweichung sachlich gerechtfertigt ist und der gesetzliche Schutzzweck auf andere Weise sichergestellt wird. Die Beklagte mag ein sachliches Interesse daran haben, in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen von § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB abweichende Regelungen zu vereinbaren, um den ihr zustehenden Anspruch auf Zahlung der Vergütung vor dem Einbau der gelieferten Möbel abzusichern. Die Klausel ist gleichwohl unwirksam, weil die Beklagte die berechtigten Interessen ihrer Kunden in keiner Weise berücksichtigt hat. Der Schutz des § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB entfällt ersatzlos und ohne Kompensation. Die Kunden werden verpflichtet, vor dem Einbau der anzuliefernden Gegenstände die volle Vergütung zu zahlen. Sie verlieren auf diese Weise jedes Druckmittel, falls der Einbau mangelhaft ist. Das ist eine unangemessene Benachteiligung des Kunden, mit der die Beklagte ihre Absichten einseitig durchgesetzt und nicht für einen sachgerechten Interessenausgleich Sorge getragen hat (vgl. BGH Urteil vom 07.03.2013 - VII ZR 162/12 -, Rz. 25-27, juris). Soweit die Beklagte zuletzt mit Schreiben vom 19.07.2022 angeboten hat, die Einbauküche mit der Maßgabe zu montieren, dass der Kläger den Montagebetrag in Höhe von 750,00 € zurückbehalten darf, bis die Montage beendet ist und den übrigen Restbetrag bei Anlieferung zahlt, wobei er die restlichen 750,00 € nach Montage unabhängig davon zu zahlen habe, ob Mängel bestehen, ist dies ebenfalls kein ordnungsgemäßes Leistungsangebot. Unabhängig davon, dass eine derartige Konstruktion den Sicherungsinteressen des Klägers in keiner Weise genügt, weil ein Betrag von 750 € hierfür deutlich zu gering ist und überdies am Ende der Montage unabhängig davon zu zahlen ist, ob Mängel bestehen, hätte die Beklagte eine entsprechende Vertragsänderung nur mit Zustimmung des Klägers vereinbaren könne. Dieser hat das Angebot nicht angenommen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 01.09.2021 setzte der Kläger der Beklagten letzte Frist zur Vertragserfüllung bis 15.09.2021. Mit Schreiben vom 17.08.2022 (Anlage K3) hat der Kläger die Beklagte letztmalig aufgefordert, umgehend drei Terminvorschläge zu unterbreiten, die innerhalb eines Zeitraumes zwischen dem 22.08.2022 und dem 03.09.2022 liegen. Ein ordnungsgemäßes Leistungsangebot erfolgte durch die Beklagte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht. d) Der Rücktritt ist nicht nach § 323 Abs. 6 BGB ausgeschlossen. Nach dieser Regelung ist der Rücktritt ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit erfolgt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist. Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Der zum Rücktritt berechtigende Umstand ist hier die Tatsache, dass die Beklagte bis zuletzt keine ordnungsgemäße Leistung angeboten hat, sondern diese bis zuletzt davon abhängig gemacht hat, dass der vollständige bzw. über 95% des Kaufpreises vor der Montage der Küche gezahlt wird und ein etwaig bis zum Abschluss der Montage zurückbehaltener Betrag von 750,00 € (weniger als 5% des Kaufpreises) in jedem Falle nach Abschluss der Montage gezahlt wird, unabhängig davon, ob Mängel vorliegen. Für das fehlende ordnungsgemäße Leistungsangebot ist allein oder zumindest weit überwiegend nicht der Kläger, sondern die Beklagte verantwortlich, die ihr Angebot auf eine unwirksame Klausel gestützt hat. Das Risiko der Verwendung einer unwirksamen Klausel geht zu Lasten des Verwenders, hier der Beklagten. Die Voraussetzungen des § 323 Abs. 6, 1. Fall BGB liegen daher nicht vor. Auch die Voraussetzungen des § 323 Abs. 6, 2. Fall BGB liegen nicht vor. Es fehlt bereits an einem Annahmeverzug des Klägers. Denn ein solcher setzt nach § 294 BGB voraus, dass die Leistung dem Gläubiger so, „wie sie zu bewirken ist“, tatsächlich angeboten wurde. Aus den unter c) dargelegten Gründen ist von der Klägerin kein ordnungsgemäßes Leistungsangebot erfolgt. e) Der wirksame Rücktritt hat zur Folge, dass die empfangenen Leistungen, hier die Anzahlung, von der Beklagten herauszugeben ist. 2. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung. Nach Auffassung des Gerichts stellt der Verlust von Nutzungsvorteilen im vorliegenden Fall keinen ersatzfähigen Schaden i.S.d. §§ 249 ff. BGB dar. Zwar hat der BGH über den Bereich des unfallbeschädigten Pkw hinaus entgangene Nutzungen als Vermögensschaden anerkannt, z.B. beim Verlust des Wohngebrauchs am eigengenutzten Wohnheim anerkannt. Bei einem deliktsrechtlichen Eingriff in das Eigentum an einer eigengenutzten Sache resultiert der Vermögensschaden jedoch aus dem Verlust der Gebrauchsvorteile, wobei es entscheidend darauf ankommt, dass der Nutzungswert einen vom Sachwert abspaltbaren eigenen Vermögenswert hat. Der BGH hat die Nutzungsausfallentschädigung jedoch nicht auf die Fälle beschränkt, in denen das Eigentum des Geschädigten durch einen zeitweiligen Verlust von Gebrauchsvorteilen beeinträchtigt wird. Er hat vielmehr in den Fällen, in denen Vertragsgegenstand die Gebrauchsüberlassung an einer Sache ist, wie z.B. die unentgeltliche Überlassung eines Ferienhauses, ebenfalls einen Nutzungsausfallschaden anerkannt. In den genannten Fällen geht es aber stets darum, dass dem Geschädigten eine ihm bereits gehörende Sache zeitweise entzogen oder vertraglich zu gewährende Gebrauchsvorteile oder Nutzungen nicht gewährt werden. Nicht anerkannt hat der BGH einen Vermögensschaden in den Fällen, in denen eine Sache erst noch hergestellt werden muss, wie beispielsweise die verspätete Herstellung eines Eigenheims oder einer Eigentumswohnung. Danach stellt hier der Verlust der Nutzungsmöglichkeit an der Küche keinen Vermögensschaden dar, denn von einem Verlust eines Gebrauchsvorteils kann nur gesprochen werden, wenn die Sache bereits existiert, den Nutzungsberechtigten aber vorenthalten wird. An einer noch nicht existierenden Sache ist ein Gebrauch nicht möglich und folglich ein Gebrauchsvorteil auch vermögensmäßig noch nicht vorhanden. Bei der Lieferung und Montage einer Einbauküche ist die Sachlage der Errichtung eines Eigenheims vergleichbar. Auch die Einbauküche wird durch ihre Montage zu einer nutzbaren Sache. Die nicht aufgestellten Möbel und unangeschlossenen Elektrogeräte sind nicht nutzbar. Erst nach einer fertigen Montage der Küche ist das vertraglich geschuldete Werk hergestellt und eine Nutzung der Küche möglich. Da vor diesem Zeitpunkt die Küche nicht als gebrauchstaugliche Sache existiert, ist dem Kläger durch die verspätete Fertigstellung der Küche kein Nutzungsvorteil entgangen. Insoweit kann ein Schaden des Klägers nicht festgestellt werden. Der Entscheidung des LG Tübingen (NJW 1989, 1613) kann nicht gefolgt werden. Das LG Tübingen verkennt, dass zunächst der Verlust eines Nutzungsvorteils festzustellen ist, der vermögensmäßig erst nach der Herstellung der erworbenen Sache gegeben ist. Erst wenn feststeht, dass dem Berechtigten ein Nutzungsvorteil entgangen ist, stellt sich die Frage, ob es sich bei der vorenthaltenen Sache um eine solche handelt, auf deren ständige Verfügbarkeit der Berechtigte nach seiner Lebenshaltung unerlässlich angewiesen ist. Ob dies bei einer Einbauküche der Fall ist, kann dahinstehen, weil es sich bei der Lieferung der Einbauküche um eine erst noch zu erstellende Sache handelt. Auch ist die Schadensberechnung des LG Tübingen, in der der zeitliche Mehraufwand zugrunde gelegt wird, der dem Besteller dadurch entsteht, dass er die Küche nicht nutzen kann, verfehlt. Dieser Schaden ist mit dem Nutzungsausfallschaden nicht identisch. Insoweit könnte allenfalls darauf abgestellt werden, was der Kläger für eine entgeltliche Überlassung der Kücheneinrichtung zu zahlen hätte, wobei die Vergütung um sämtliche Gewinnanteile oder sonstige erwerbswirtschaftliche Vorteile zu bereinigen wäre. Aus den genannten Gründen vermag sich das Gericht der Entscheidung des LG Tübingen nicht anzuschließen. Ein ersatzfähiger Nutzungsausfallschaden des Klägers ist deswegen zu verneinen (so auch LG Kassel NJW-RR 1991, 790, beck-online) 3. Die ausgesprochenen Zinsen ab Rechtshängigkeit waren nach § 291 BGB gerechtfertigt. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit gründet auf § 709 ZPO. Der Kläger begehrt von der Beklagten die Rückzahlung einer geleisteten Anzahlung für eine Küche sowie eine Nutzungsausfallentschädigung für den Zeitraum, in dem infolge der nach Auffassung des Klägers mangelnden Vertragserfüllung keine Küche vorhanden war. Der Kläger bestellte mit Datum vom 01.07.2020 für 26.950,00 € (brutto) bei der Beklagten die von dieser geplante in der Anlage K1 näher beschriebene Küche, die von der Beklagten herzustellen und zu liefern war. Vereinbart wurde eine Anzahlung in Höhe von 13.475,00 €. Diese hat der Kläger an die Beklagte überwiesen. Weiterhin befindet sich hinsichtlich der Zahlungsbedingungen folgender Passus in der zwischen den Parteien abgeschlossenen vertraglichen Vereinbarung (Anlage K1): „Der vollständige Restbetrag ist ohne Abzüge bei Anlieferung in bar gegenüber unserem Fahrer/Monteur fällig oder kann von Ihnen per Vorabüberweisung auf unser Geschäftskonto ausgeglichen werden. Bitte achten Sie in diesem Fall darauf, dass der Betrag rechtzeitig bei uns gutschrieben ist, sodass wir bei der Auslieferung Ihrer Küche dem Fahrer noch den Zahlungseingangsbeleg mitgeben können.“ Am 29.07.2021 sollte die Anlieferung der Küche erfolgen. Zu einer Auslieferung und Montage der Küche kam es jedoch nicht. Grund dafür war, dass der Kläger nicht bereit war, vor dem Ausladen und dem Abschluss des Aufbaus der Küche die Restzahlung zu leisten. Die entsandten zum Inkasso bevollmächtigten Monteure machten daraufhin nach einer Rücksprache mit der Beklagten wieder kehrt. Mit anwaltlichem Schreiben vom 01.09.2021 setzte der Kläger der Beklagten eine letzte Frist zur Vertragserfüllung bis 15.09.2021. Diese Frist verstrich fruchtlos. In dem darauffolgenden Rechtsstreit wurde die Beklagte am 25.05.2022 vom LG Lübeck (Az. 10 O 68/22) zur Lieferung und Montage der verfahrensgegenständlichen Küche Zug-um-Zug gegen Zahlung von 13.475,00 € zuzüglich vorprozessualer Rechtsanwaltskosten verurteilt. Das Versäumnisurteil vom 25.05.2022 ist rechtskräftig. Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 19.07.2022 zur Auslieferung der verfahrensgegenständlichen Einbauküche bereit zu sein. Allerdings werde erwartet, dass der Kläger den Restbetrag über 13.475,00 € in bar bereit halte, so dass die Beklagte diesen bei der Anlieferung an sich nehmen könne. Anschließend werde die Küche abgeladen und montiert. Gern könne der Kläger den Montagebetrag von 750,00 € zurückbehalten, bis die Erstmontage beendet sei. Auch hier werde darauf hingewiesen, dass die restlichen 750,00 € nach der Montage zu zahlen seien, auch wenn der Kläger irgendetwas zu bemängeln habe an der Einbauküche. Es gebe hierfür kein Zurückbehaltungsrecht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens vom 19.07.2022 wird auf die Anlage B2 verwiesen. Der Kläger reagierte hierauf mit Anwaltsschreiben vom 17.08.2022 (Anlage K3). Darin vertrat er die Auffassung, nicht dazu verpflichtet zu sein, vor dem Aufbau der anzuliefernden Gegenstände die volle Vergütung zu zahlen, weil er auf diese Weise jedes Druckmittel verlieren würde, falls Gegenstände/ Einbau mangelhaft seien. Er forderte die Beklagte dazu auf, umgehend drei Terminvorschläge zu unterbreiten, die innerhalb eines Zeitraumes zwischen dem 22.08.2022 und dem 03.09.2022 liegen. Bis zum heutigen Tage montierte die Beklagte die Küche nicht. Mit anwaltlichem Schreiben vom 24.01.2023 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag über die verfahrensgegenständliche Küche und forderte die Beklagte zur Rückzahlung der Anzahlung in Höhe von 13.475,00 € auf. Der Kläger trägt u.a. unter Hinweis auf eine Entscheidung des Landgerichts Tübingen vom 05.01.1989 - 1 S 148/88 - vor, ihm stehe ein Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 13.200,00 € wegen der Nichtmontage der Küche durch die Beklagte zu. Wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen Vorbringens wird auf S. 5 f. der Klageschrift Bezug genommen. Er sei zum Rücktritt berechtigt gewesen und die Beklagte daher zur Rückzahlung der Anzahlung verpflichtet. Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 26.675,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte trägt vor, der Kläger sei aufgrund der vertraglichen Zahlungsbedingungen verpflichtet gewesen, die vollständige Restzahlung bei Anlieferung in bar an die von der Beklagten beauftragten inkassobevollmächtigten Monteure zu zahlen. Von den Auslieferungsfahrern auf die Restzahlung angesprochen habe der Beklagte erklärt: „Das Restgeld bekommt ihr sowie nicht .... Zunächst muss die Küche mangelfrei aufgebaut sein, und dieses extern geprüft und bestätigt sein.“ Durch seine Weigerung, die Restzahlung bei Anlieferung zu leisten sei der Kläger in Annahmeverzug geraten. Er habe durch seine Äußerungen deutlich gemacht, dass die Zahlung des Restgeldes in keinem Falle am Auslieferungstag erfolgen werde. Zwar sei die Beklagte zur Lieferung und Montage der Küche verpflichtet. Der Kläger sei jedoch keineswegs „erst nach Abnahme der Küche“ zur Zahlung verpflichtet, sondern bereits bei der Anlieferung. Im vorliegenden Fall sei Kaufrecht und nicht Werkvertragsrecht anzuwenden. Bei einem Vertrag, der auf Lieferung und Montage einer serienmäßig hergestellten Einbauküche gerichtet ist, handele es sich um einen Kaufvertrag. Die Beklagte sei insoweit, da sich der Kläger in Annahmeverzug befinde, auch nicht verpflichtet, unter den zuvor beschriebenen Voraussetzungen Vertragserfüllung zu leisten. Der Kläger sei entsprechend auch nicht zum Rücktritt vom Kaufvertrag über die verfahrensgegenständliche Küche berechtigt. Der Kläger sei nicht berechtigt, die komplette Restzahlung bei Anlieferung der Küche zu verweigern. Es verhalte sich so, dass der Kläger sich in Annahmeverzug befinde und nicht die Beklagte in Leistungsverzug.