36 O 246/09

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Streitwert: 170.870,00 €. Tatbestand 1 Die Klägerin begehrt die Rückzahlung von Entgelten, die die ehemalige L.. - D.Z. der Energie GmbH & Co. KG, an die Beklagte für die Stromdurchleitung zahlte. 2 Die L.. - D.Z. der Energie GmbH & Co. KG, leitete in dem Zeitraum Oktober bis Dezember 2006 durch das Netz der Beklagten Strom durch, die Abrechnung wurde auf der Grundlage des Preisblattes vorgenommen, dass nach § 23 a Energiewirtschaftsgesetz neue Fassung aufsichtsbehördlich genehmigt worden war (Anlage K3). 3 Die Klägerin behauptet, sie habe insgesamt 632.755,04 € Entgelt an die Beklagte geleistet in dem Zeitraum. 4 Sie ist der Ansicht, dass eine Überprüfung der Entgelte auch bei einem genehmigten Preisblatt sowohl nach den Vorschriften des GWB als auch nach § 315 BGB zulässig sei, da zum Einen die Aufsichtsbehörden nur eine provisorische Prüfung vorgenommen hätten und im Übrigen nur eine Höchstpreiskontrolle vorgenommen werde. Insofern habe sich die Rechtslage im Vergleich zu den Genehmigungen nach § 12 BTO ELT und der dazu ergangenen Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes (X ZR 60/04) vom 05.07.2005 = RDE 2005, Seite 268 ff. nicht geändert. 5 Die Klägerin beantragt, 6 das Gericht möge das billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für die Nutzung des Stromversorgungsnetzes der Beklagten durch die ehemalige L.. - D.Z. der Energie GmbH & Co. KG, zur Energieversorgung ihrer Kunden, die sie in dem Zeitraum vom 01.10.2006 bis zum 31.12.2006 im Netzgebiet der Beklagten angemeldet und versorgt hat, einschließlich der Nutzung der vor gelagerten Netze bestimmen 7 sowie die Beklagte zu verurteilen, die Differenz zwischen den ausweislich der Auflistung 8 Anlage K1 9 tatsächlich gezahlten Entgelten für die Netznutzung für den Zeitraum vom 01.10.2006 bis zum 31.12.2006 in Gesamthöhe von 632.755,04 Euro (netto) und dem von dem Gericht bestimmten billigen Entgelt für den Zeitraum vom 01.10.2006 bis zum 31.12.2006 für die Netznutzung zzgl. Umsatzsteuer nebst gesetzlicher Rechtshängigkeitszinsen an die L.. - D.Z. der Energie GmbH & Co. KG, zu zahlen 10 sowie hilfsweise 11 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Schadensersatz in Höhe des vom Gericht nach § 287 ZPO festgestellten Schadens durch die kartellrechtswidrigen überhöhte Berechnung der Entgelte für die Netznutzung für den Zeitraum vom 01.10.2006 - 31.12.2006 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit des Hauptantrages zu zahlen. 12 Die Beklagte beantragt, 13 die Klage abzuweisen. 14 Die Beklagte ist der Ansicht, dass kein Platz für eine zusätzliche Kontrolle nach den Vorschriften des GWB oder der BGB nach der Neufassung des Energiewirtschaftsgesetzes aus dem Jahr 2005 bestehe. 15 Ergänzend wird auf die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen. Entscheidungsgründe 16 Die Klage ist unbegründet. 17 Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Überprüfung der gezahlten Netzentgelte - in welcher Höhe sie immer gezahlt sind - sowohl nach den Vorschriften des GWB als auch nach § 315 BGB. In der Neufassung des Energiewirtschaftsgesetzes ist in § 111 festgehalten, die §§ 19 und 20 des GWB nicht anzuwenden sind, soweit aufgrund dieses Gesetzes eine abschließende Regelung getroffen worden ist. Die Beklagte hat unstreitig eine Genehmigung nach dem Energiewirtschaftsgesetz und der entsprechenden Verordnung für den Zeitraum seit Oktober 2006 erhalten (§ 23a Energiewirtschaftsgesetz). Somit liegt die entsprechende abschließende Regelung vor. Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck dieser Normierung. Bundesnetzagentur oder die entsprechenden Länderbehörden haben nach der Neufassung des Energiewirtschaftsgesetzes die geforderten Entgelte im Detail zu prüfen und zu genehmigen oder aber eine entsprechende Genehmigung zu versagen. Zudem sind Regelungen vorgesehen, Abschöpfungen vorzunehmen. Bei einer solchen intensiven Kontrolle - wie intensiv sie tatsächlich ausgeführt wird - mag dahinstehen, wäre es aber kontraproduktiv, wenn mehrere Behörden sich zu dem gleichen Sachverhalt einlassen und mit ihm beschäftigen müssten. Es könnte hier zu widersprüchlichen Ergebnissen kommen, die die Gesamtsystematik der gesetzlichen Regelung und die entsprechende Aufsicht kontakariert bzw. problematisch macht. Alleine der Hinweis, dass es sich um eine lediglich Höchstpreiskontrolle nach dem Energiewirtschaftsgesetz handelt, ergibt insofern nichts anderes, da nicht ersichtlich ist, dass die Kontrolle nach dem GWB nennenswert andere Ansätze hat. Auch wenn nach der BTO ELT die daneben herlaufende Kontrolle möglich gewesen sein sollte, spricht dies nicht dagegen, dass der Gesetzgeber mit der Neufassung des Energiewirtschaftsgesetzes und einer bis dahin unbekannten Kontrollintensität nunmehr eine abweichende Regelung geschaffen hat und schaffen wollte. 18 Aus diesem Grund ist auch eine Anwendung des § 315 BGB in der Weise, erst dieser neben den festgesetzten Entgelten zur Anwendung kommt und eine weitere Kontrollschiene bildet, nicht anzunehmen. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass § 30 Abs. 1 Nr. 5 Energiewirtschaftsgesetz neue Fassung eine inhaltliche Kontrolle vorsieht und den genehmigten Entgelten eine sachliche Rechtfertigung unterstellt. Hierbei spielt es keine Rolle, wie intensiv die Kontrolltätigkeit der Bundesnetzagentur oder der anderen Aufsichtsbehörden ist und ob sie immer den Maßstab festlegen, der sich bei der Prüfung des billigen Ermessen im Rahmen des § 315 BGB ergeben würde. Zu berücksichtigen ist nämlich auch hier, dass der Gesetzgeber ein umfassendes Aufsichtsregime mit Sanktionsmöglichkeiten, Abschöpfung und dergleichen vorgesehen hat, was kontakariert würde, wenn es Sache der jeweiligen Gerichte wäre, von der Bundesnetzagentur festgesetzte Entgelte im Rahmen des § 315 BGB in jedem Einzelfall zu prüfen mit der Folge, dass es zum Einen unterschiedliche Entscheidung unterschiedlicher Gerichte geben kann und zudem Abweichungen einzelner Gerichte von Entscheidungen der Bundesnetzagentur. Dann hätten letztlich die Entscheidungen der Bundesnetzagentur auch für die Netzbetreiber keine verbindliche Wirkung, sie könnten sich nicht auf diese verlassen, was bei dem Massengeschäft, um dass es vorliegend geht, ein sehr unbefriedigender Zustand wäre. Zudem stellen sich eine Reihe von Rechtsfragen zu dem Verhältnis der jeweiligen Gerichtsentscheidung und der zukünftigen Verhaltensweisen der Bundesnetzagentur. Sollte das Gericht niedrigere Tarife für angemessen erachten, als die Bundesnetzagentur genehmigt hat, stellt sich z. B. die Frage, wer für die dann zurückzuzahlenden Entgelte in der Zukunft einzustehen hat, kann der Netzbetreiber gegenüber der Bundesnetzagentur geltend machen, dass er erhöhte Kosten aus der Vergangenheit hatte, weil die genehmigten Tarife letztlich nicht durchgestanden haben oder müsste die Bundesnetzagentur im Gegenzug weitere Abschöpfung vornehmen, weil der Netzbetreiber bei anderen Beteiligten zu hohe Entgelte trotz der genehmigten Tarife eingenommen hat. Dies alles zeigt schon, dass jedenfalls seit der Neufassung des Energiewirtschaftsgesetzes ein Nebeneinander der Entscheidung der Bundesnetzagentur und der Prüfungstätigkeiten der Gerichte nach § 315 BGB unpraktikabel und unangemessen ist. Soweit die Klägerin sich auf einen Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 01.07.2009 (Anlage K9) bezieht, erstreckt sich diese Entscheidung offensichtlich auf einen Zeitraum vor Inkrafttreten der Neufassung des Energiewirtschaftsgesetzes im Jahre 2005, so dass schon sehr zweifelhaft ist, dass aus dieser Entscheidung etwas herzuleiten ist. 19 Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Beklagte zu Recht erwähnt, dass der Bundesgerichtshof selbst für die Übergangszeit bis zur ersten Genehmigung des Entgeltes nach der Neufassung des Energiewirtschaftsgesetzes und der entsprechenden Verordnung eine Rückerstattung ausschließt, was in der Diktion dem jetzigen Begehren der Klägerin auch entgegen steht (vgl. BGH vom 14.08.08, NvWZ 2008, S. 1392). 20 Ein Verstoß gegen die EG-Regeln zum Wettbewerbsrecht liegt nicht vor. Das EG-Recht ist allerdings vorrangig, aber ein Verstoß ist nicht hinreichend dargelegt. Wegen Art. 86 Abs. 2 EGV ist ein Verstoß gegen Art. 81 EGV nicht ersichtlich, angesichts der Prüfung der Entgelte ist nicht zu erkennen, dass - sollte es tatsächlich einzelne ungünstige Positionen geben, diese nicht als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung wahrzunehmen sind. 21 Insgesamt ist deshalb die Klage abzuweisen. 22 Das gilt auch für den Hilfsantrag, da insoweit keine andere Rechtsgrundlage hat. 23 Die Nebenentscheidung beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.