2 O 102/09

Kostenentscheidung bei teilweiser Erledigung: Unterlassung obsiegt, Auskunft abgelehnt • Bei teilweiser Erledigung des Verfahrens ist nach § 91a Abs.1 ZPO über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. • Eine einstweilige Unterlassungsverfügung wegen Markenverletzung kann auch bei Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung eines Testkäufers gerechtfertigt sein, wenn diese nach freier Würdigung ein hinreichendes Maß an Glaubhaftigkeit entfaltet. • Die Anordnung der Auskunft im Wege der einstweiligen Verfügung nach § 19 Abs.7 MarkenG setzt eine offensichtliche Rechtsverletzung voraus; diese liegt nicht vor, wenn entscheidende Tatsachen bestritten sind und erst durch Beweiswürdigung, etwa Zeugenvernehmung, mit hinreichender Sicherheit feststellbar wären. Die Klägerin, Inhaberin einer Gemeinschaftsbildmarke für Schuhwaren, behauptete, der Beklagte biete Damenschuhe mit einem markenähnlichen Dekor an. Die Klägerin ließ einen Testkäufer im Laden des Beklagten Schuhe mit dem streitigen Dekor erwerben; sie verlangte daraufhin einstweilige Unterlassung und Auskunft über Lieferanten. Vor der mündlichen Verhandlung erklärten die Parteien das Verfahren hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs und später auch hinsichtlich der Auskunft für erledigt. Streit blieb über die Kostenverteilung und den Streitwert. Der Beklagte bestritt den Verkauf der konkret vorgelegten Schuhe und bezweifelte die Glaubwürdigkeit des Testkäufers; zugleich erklärte er, er kaufe größere Restposten ein und könne konkrete Angaben zu einzelnen Paaren nicht sicher geben. • Nach § 91a Abs.1 ZPO war aufgrund der teilweisen Erledigung eine Abwägung nach billigem Ermessen vorzunehmen; dabei ist zu berücksichtigen, in welchem Umfang jede Partei obsiegen bzw. unterliegen würde, wenn der Rechtsstreit fortgeführt worden wäre. • Zum Unterlassungsantrag hat die Klägerin Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund dargelegt: Das Dekor ist mit der Gemeinschaftsmarke wegen Warenidentität und Ähnlichkeit verwechslungsfähig, sodass Ansprüche nach Art. 9 Abs.1 b, Abs.3 GMV bestehen würden; Wiederholungsgefahr war dargetan. • Die Klägerin hat den behaupteten Testkauf durch eidesstattliche Versicherung des Testkäufers und einen Zahlungsbeleg glaubhaft gemacht; konkrete Gegenbeweise des Beklagten blieben aus, er räumte lediglich ein, ein Ausschluss des Angebots nicht sicher feststellen zu können, weshalb das Bestreiten überwiegend auf Zweifeln an der Glaubwürdigkeit des Testkäufers beruhte. • Glaubhaftmachung erfordert eine überwiegende Wahrscheinlichkeit; die Kammer hielt die vorgelegte eidesstattliche Versicherung und Belege hierfür nach freier Würdigung für ausreichend, sodass die Unterlassung im einstweiligen Rechtsschutz zu rechtfertigen gewesen wäre. • Für den Auskunftsantrag greift § 19 Abs.7 MarkenG, wonach Auskunft im einstweiligen Rechtsschutz nur bei offensichtlicher Rechtsverletzung erteilt werden darf. Offensichtlichkeit setzt feststehende, nicht erst durch Beweiswürdigung zu klärende Tatsachen voraus. • Da im vorliegenden Fall entscheidende Tatsachen bestritten waren und die Gewissheit über eine Rechtsverletzung erst durch Beweisaufnahme, etwa Zeugenvernehmung, gewonnen werden könnte, war die Voraussetzung der offensichtlichen Rechtsverletzung nicht erfüllt; somit wäre der Auskunftsantrag voraussichtlich abgewiesen worden. • Aufgrund der Unterschiedlichkeit des zu erwartenden Prozessausgangs für Unterlassung (Klägerin voraussichtlich obsiegend) und Auskunft (Klägerin voraussichtlich unterliegend) hat das Gericht die Kosten und den Streitwert anteilig zuzuordnen und anzupassen. Die Kostenentscheidung fiel differenziert aus: Die Gerichtskosten und die vor der mündlichen Verhandlung angefallenen außergerichtlichen Kosten sind zu 1/4 von der Klägerin und zu 3/4 vom Beklagten zu tragen; die nach der Teilerledigung angefallenen Terminsgebühren trägt die Klägerin allein. Der Streitwert wurde auf 60.000 EUR für den Zeitraum vor der mündlichen Verhandlung und 15.000 EUR für den anschließenden Zeitraum festgesetzt. Begründet wurde dies damit, dass die Klägerin im Unterlassungsantrag voraussichtlich Erfolg gehabt hätte, während sie beim Auskunftsantrag mangels offensichtlicher Rechtsverletzung voraussichtlich unterlegen wäre. Damit hat das Gericht die Kostenverteilung und Streitwertfestsetzung der tatsächlichen Erfolgsaussicht der jeweiligen Anträge angepasst.