12 O 409/21

1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar Tatbestand: Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadenersatz vor dem Hintergrund der sogenannten Dieselabgasproblematik. Der Kläger erwarb am 12.03.2020 bei der A in M ein Fahrzeug der Marke BMW vom Typ 218d Cabrio mit der Fahrgestellnummer X, Kilometerstand 40.671 km, zum Kaufpreis von 21.251,00 € brutto; wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K1 (Bl. 145 ff. dA) Bezug genommen. Der Motor des Fahrzeugs hat die Motorkennung B47. Das Fahrzeug unterliegt der Euro-Norm Euro 6. Es ist nicht von einem Rückruf des Kraftfahrtbundesamts. Mit Schreiben vom 18.06.2021 forderten die Prozessbevollmächtigten des Klägers die Beklagte zur Erfüllung der klageweise geltend gemachten Ansprüche auf. Eine Reaktion der Beklagten erfolgte darauf nicht. Der Kläger behauptet, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit mehreren unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen sei. So weise das Fahrzeug ein sogenanntes Thermofenster auf. Bei Temperaturen unter 17 °C und über 33 °C werde die Abgasreinigung nicht mehr voll durchgeführt und sei häufig sogar ganz deaktiviert. Hierzu ist er der Ansicht, dass darin eine unzulässige Abschalteinrichtung zu sehen sei. Eine unzulässige Abschalteinrichtung sei auch in der Funktion „hot restart“ zu sehen, welche ebenfalls in dem streitgegenständlichen Fahrzeug implementiert sei. Insofern habe die Beklagte das Fahrzeug so kalibriert, dass dieses nur bei einem Kaltstart die Grenzwerte einhalte und nicht unter anderem Bedingungen wie im realen Fahrbetrieb. Hierbei sei das Fahrzeug auf die Konditionen der Prüfsituation abgestimmt. Außerdem habe die Beklagte das On-Board Diagnosesystem (OBD) so programmiert, dass trotz erhöhter NOx-Werte aufgrund der Abschalteinrichtungen, das OBD keinen Fehler festgestellt habe. Auch habe die Beklagte Manipulationen an dem Regenerationsintervall des SCR Katalysator vorgenommen, sodass dieser nur in den ersten 20-25 Minuten erfolge, dies entspräche der typischen Dauer eines NEFZ-Tests. Zudem sei die Motorsteuerungssoftware so eingestellt, dass Prüfsituationen anhand bestimmter Merkmale wie z.B. "Standgas" oder "wenig Lenkeinschlag" erkannt werden und in der Folge Einfluss auf das Emissionskontrollsystem genommen werde. Bei Kenntnis aller Umstände hätte der Kläger streitgegenständliche Fahrzeug nicht erworben. Der Kläger ist der Ansicht, dass die Beklagte ihn durch diese Vorgehensweise in vorsätzlicher und sittenwidriger Weise durch den von ihm in Unkenntnis der Abschalteinrichtungen abgeschlossenen Kaufvertrag geschädigt habe. Ursprünglich hat der Kläger beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilten, an den Kläger EUR 21.020,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. Juli 2021 zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen  Übereignung und Herausgabe des Fahrzeug der Marke BMW vom Typ 218 D Cabrio mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) X nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein und Kfz-Brief. 2. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 durch die Beklagte in das Fahrzeug der Marke BMW vom Typ 218 D Cabrio mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) X resultieren. 3. Festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet. 4. festzustellen, dass der in Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt. 5. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 1.789,76 freizustellen. In der mündlichen Verhandlung vom 09.05.2022 hat der Kläger den Klageantrag zu 1) nur noch in Höhe von 20.820,45 € gestellt und hinsichtlich des ursprünglich darüber hinausgehenden Betrages von 199,55 EUR den Rechtsstreit für erledigt erklärt. Der Erledigungserklärung hat sich die Beklagtenseite angeschlossen. Der Kläger beantragt nunmehr, 1. die Beklagte zu verurteilten, an den Kläger EUR 20.820,45 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. Juli 2021 zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen  Übereignung und Herausgabe des Fahrzeug der Marke BMW vom Typ 218 D Cabrio mit der Fahrzeugidentifikationsnummer X nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein und Kfz-Brief. 2. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 durch die Beklagte in das Fahrzeug der Marke BMW vom Typ 218 D Cabrio mit der Fahrzeugidentifikationsnummer X resultieren. 3. Festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet. 4. festzustellen, dass der in Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt. 5. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 1.789,76 freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, in dem Fahrzeug sei keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. Ein Thermofenster sei schon gar nicht vorhanden. Das Fahrzeug verfüge auch nicht über einen sogenanntes SCR-System zur Reduzierung von Stickoxiden mit Einspritzung von AdBlue. Jedenfalls sei der Vortrag des Klägers zu etwaigen Abschalteinrichtungen zu unsubstantiiert und ohne Tatsachengrundlage. Es handele sich lediglich um pauschale Behauptungen ins Blaue hinein. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die in den Entscheidungsgründen getroffenen Feststellungen Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. I. Die Klage ist jedenfalls überwiegend zulässig. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Mönchengladbach folgt jedenfalls aus § 39 ZPO. Ob hinsichtlich des hilfsweise gestellten Klageantrags zu 2) ein Feststellungsinteresse substantiiert dargelegt worden ist, kann letztendlich dahingestellt bleiben, da der Feststellungsantrag in jedem Fall unbegründet ist (siehe II). Im Übrigen ist die Klage zulässig. II. Die Klage ist aber unbegründet. 1. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Schadensersatzes i.H.v. 20.820,45 € aus § 826, 31 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bzw. i.V.m. Art. 4, Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007. Dies gilt sowohl im Hinblick auf das in Rede stehende sog. „Thermofenster“ als auch für sonstigen vom Kläger behaupteter Abschalteinrichtungen. a) Hinsichtlich des Thermofensters stellt sich bereits die Frage, ob bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug überhaupt ein Thermofenster vorhanden ist. Letztlich kann diese Frage aber genauso dahinstehen wie die Frage, ob es sich bei der Art der Abgasreinigung in Form eines Thermofensters um eine objektiv unzulässige Abschalteinrichtung handelt, denn auch bei einem unterstellten Vorhandensein mit der von Klägerseite behaupteten Funktionsweise kann nicht ohne Weiteres auf einen Schädigungsvorsatz der Beklagten, wie er für sämtliche in Betracht kommenden deliktischen Anspruchsgrundlagen erforderlich wäre, bzw. eine Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten geschlossen werden. Dies kann sich zwar grundsätzlich aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 516/15, Rn. 16, juris), von einer solchen kann aufgrund des klägerischen Vortrages jedoch nicht ausgegangen werden. Bei einer sogenannten „Schummelsoftware“, wie sie in dem VW-Motor EA 189 verwendet worden ist, ergibt sich der Schädigungsvorsatz bzw. die Sittenwidrigkeit bereits aus der Verwendung einer Umschaltlogik, weil die Verwendung einer solchen Abschalteinrichtung eindeutig unzulässig ist und dies den Handelnden bzw. den Verantwortlichen auch bewusst ist. Bei einer anderen die Abgasreinigung (Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung) beeinflussenden Motorsteuerungssoftware, wie dem hier in Rede stehenden Thermofenster, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand, und bei der Gesichtspunkte des Motor- respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden können, kann bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr muss in dieser Situation, selbst wenn hinsichtlich des Thermofensters von einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen wäre, eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden (OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. März 2020 – I-5 U 110/19 –, Rn. 50, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019 – 12 U 246/19, juris m.w.N.). Dies hat nun auch der BGH in einem Beschluss vom 19.01.2021 (VI ZR 433/19) bestätigt. Bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems, welche nicht zwischen einer Situation auf dem Prüfstand und einer sonstigen Situation unterscheidet, ist der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nur dann begründet, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für die Beklagten handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (BGH a.a.O.). Ein Schädigungsvorsatz bzw. ein sittenwidriges Handeln käme daher hier nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von der Verwendung einer Software mit der in Rede stehenden Funktionsweise in dem streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.03.2020 – 5 U 110/19, juris; OLG München, NJW-RR 2019, 1497, beck-online; OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019 – 12 U 246/19, juris m.w.N.). Dies ist hier bezüglich eines Thermofensters nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich. Hat die Beklagte aber die Rechtslage fahrlässig verkannt, fehlt es ihr an dem für den Schädigungsvorsatz bzw. die Sittenwidrigkeit erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019 – 12 U 246/19, juris m.w.N.). Dass auf Seiten der Beklagten das Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes, verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben, vorhanden war, ist vom Kläger ebenfalls weder dargelegt noch ersichtlich Die Gesetzeslage dazu, wann eine Abschalteinrichtung zulässig ist, ist zweifelhaft und uneindeutig. Dies zeigt zum einen die kontrovers geführte Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a) VO (EG) 2007/715. Zum anderen liegt nach Einschätzung der vom Bundesverkehrsministerium (BMVI) eingesetzten Untersuchungskommission Volkswagen ein Gesetzesverstoß durch die von allen Autoherstellern eingesetzten Thermofenster jedenfalls nicht eindeutig vor. Vielmehr sei die Bestimmung unscharf formuliert und lasse auch eine weite Interpretation zu, so dass möglicherweise unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht. Auch wenn es sich lediglich um einen kleinen Schaden handele (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, S. 123). Schließlich zeigt auch der in der Literatur (vgl. Führ, NVwZ 2017, 265) betriebene erhebliche Begründungsaufwand, um das „Thermofenster“ als unzulässige Abschalteinrichtung einzustufen, dass keine klare und eindeutige Rechtslage gegeben ist, gegen welche die Beklagte bewusst verstoßen hätte (OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019 – 12 U 246/19, juris m.w.N.). Eine Auslegung, wonach ein Thermofenster eine zulässige Abschalteinrichtung darstellt, ist daher jedenfalls nicht unvertretbar. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019 – 12 U 246/19, juris m.w.N.). b) Auch hinsichtlich weiterer Abschalteinrichtungen hat der Kläger eine sittenwidrige, jedenfalls eine vorsätzliche Täuschung nicht darlegen können. Es ist bereits unklar, ob überhaupt unzulässige Abschalteinrichtungen vorliegen. Die diesbezüglichen Behauptungen des Klägers stellen sich vielmehr als bloße Vermutungen und Behauptungen ins Blaue hinein dar. Grundsätzlich darf es einer Partei nicht verwehrt werden, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Punkte zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann. Sie kann deshalb genötigt sein, eine von ihr nur vermutete Tatsache zu behaupten und unter Beweis zu stellen. Unzulässig wird ein solches Vorgehen aber dort, wo die Partei ohne ausreichend greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Vermutungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt (vgl. BGH NJW-RR 2015, 829). Die Anforderung an die Substantiierung ergibt sich zudem aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ist (vgl. BGH NJW 2005, 2710 (2711) m.w.N.). Gemessen an diesen Auslegungsgrundsetzen konnte der Kläger das Vorliegen einer unzulässigen Abschaltvorrichtung nicht hinreichend substantiiert darlegen. Soweit der Kläger Ausführungen zu einem manipulierten SCR-System macht, so ist nach dem Bestreiten der Beklagten nicht substantiiert vorgetragen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug überhaupt mit einem solchem System ausgestattet. Auch soll das Fahrzeug mit einer Software ausgestattet sein, welches Prüfsituationen anhand unnatürlichen Fahrverhaltens - wie hohe Motordrehzahl im Stillstand oder wenig bis gar keinem Lenkeinschlag – erkennt und dann Einfluss auf das Emissionskontrollsystem nehme. Ferner seien Geschwindigkeitsgrenzen festgelegt worden, ab denen die Abgasreinigung erst korrekt arbeite. Der Kläger stellt insoweit willkürlich Vermutungen auf, da sein Vortrag in weiten Teilen auch überhaupt nicht auf das konkrete Fahrzeug abstellt. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass bei dem konkreten Fahrzeug eine Prüfstandserkennung zum Einsatz kommt, lassen sich dem klägerischen Vortrag nicht entnehmen. Auch ein Rückruf bezüglich des hier in Rede stehenden Fahrzeugmodells durch das KBA besteht nicht. c) Der Vortrag zum OBD-System ändert daran ebenfalls nichts. Da schon keine Anhaltspunkte für das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen bestehen, ist ebenso wenig ersichtlich, dass das OBD-System so programmiert worden wäre, dass es trotz fehlerhafter Abgasreinigung keinen Fehler feststellt. Eine solche fehlerhafte Abgasreinigung ist – wie dargelegt – völlig spekulativ. Ohne eine solche ist aber auch eine fehlerhafte Programmierung des OBD-Systems nicht belegt. d) Auch bezüglich der behaupteten Funktion „Hot Restart“ kann nicht ohne Weiteres von dessen Existenz auf einen Schädigungsvorsatz (bzw. ein schuldhaftes Handeln) der Beklagten geschlossen werden. Eine planmäßige Täuschung der Fahrzeugeigentümer durch die Beklagte über die im Straßenverkehr zu erwartenden Emissionen bewirkt der "Hot Restart" nicht zwangsläufig. Selbst unter Annahme des entsprechenden Vorbringens des Klägers dass behördliche Prüfstandtests regelmäßig mit einem kalten Motor beginnen, würde dies nicht genügen, um einen Täuschungswillen der Beklagten anzunehmen. Es sind keine evidenten Auswirkungen des "Hot Restarts" auf die Zulassungsfähigkeit, Nutzbarkeit oder Wertentwicklung der betroffenen Kraftfahrzeuge erkennbar (Vgl. OLG Köln, Urt. v. 23.10.2020 – 19 U 19/20). 2. Aus den oben genannten Gründen ist auch der hilfsweise gestellte und aufgrund der Ablehnung des Klageantrags zu 1) zu entscheidende Feststellungsantrag zu 2) unbegründet. 3. Mangels Ansprüchen in der Hauptsache bestehen auch keine Ansprüche auf Zahlung von (Delikts-)Zinsen und Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten. Auch kann keine Feststellung von Annahmeverzug oder einer vorsätzlich unerlaubten Handlung begründet sein. III. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 91a, 709 S.1 und S. 2 ZPO. IV. Der Streitwert wird auf bis zu 22.000,00 EUR festgesetzt.