2 O 96/17

Leitsatz: 1. Ein Fahrzeug, das mit einer Steuerungssoftware ausgestattet ist, die erkennt, dass sich das Fahrzeug in einem Testzyklus befindet, und dann während der Testphase einen Abgasrückführungsprozess aktiviert, so dass es im Ergebnis auf dem Prüfstand zu einem niedrigeren Ausstoß an Stickoxiden kommt als im realen Fahrbetrieb, ist i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB mangelhaft.(Rn.34) 2. Eine nach dem Kauf eines Neufahrzeugs eingetretene Modelländerung führt nicht zwangsläufig zu einer Unmöglichkeit der Neulieferung/Ersatzlieferung, da bei einem Autoneukauf aufgrund einer ergänzenden an den Interessen der Parteien orientierten Auslegung davon auszugehen ist, dass die geschuldete Gattung sich nach dem mutmaßlichen Willen der Parteien auch auf Modelländerungen erstreckt, sofern die Konstruktion oder das Aussehen dabei nicht grundlegend verändert werden.(Rn.40) 3. Eine Ersatzlieferung wird bei einer Gattungsschuld erst dann unmöglich, wenn die gesamte Gattung untergegangen bzw. mangelhaft ist. Dies gilt jedenfalls für den Fall der hier vorliegenden „marktbezogenen“ Gattungsschuld.(Rn.49) 4. Für die Frage, ob eine Nachbesserung mit einem Software-Update zumutbar ist, muss auf den Zeitpunkt des Nachlieferungsbegehrens abgestellt werden.(Rn.51) 1. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein mangelfreies, fabrikneues Fahrzeug Skoda Yeti 2,0 l TDI mit gleichartiger und gleichwertiger technischer Ausstattung wie der Pkw Skoda Yeti Ambition 2,0 TDI 81 kW FIN: ... einschließlich der technischen Merkmale - Getriebe: 5-Gang Schaltgetriebe - Black-Magic Perleffekt - Berganfahrassistent - Dachreling - Klimaanlage Climatronic - Elektr. Fensterheber vorn und hinten - Sunset - Doppelte Sonnenblenden vorn - Stahlreservenotrad inkl. Ladeboden, Netz - Leichtmetallfelgen 7J x 17“ Spitzberg - Vorbereitung für Anhängerkupplung - Triebwerk-Unterbodenschutz - 4-Speichen-MFL mit Radiobedienung - Sportsitze - Fahrlichtassistent mit Regensensor - Beheizbare Vordersitze - Musiksystem inkl. CD-Wechsler - Soundsystem mit 12 Lautsprechern - Entfall der Motorbezeichnung am Heck - Reifendrucküberwachung - Brillenfach am Dachhimmel - Parksensoren vorn und hinten - Geschwindigkeitsregelanlage (GRA) - Alu-Design Schwellerabdeckungen nachzuliefern, Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs Skoda Yeti 2,0 TDI, FIN: ... 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des in Ziff. 1 genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 4. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Die Streithelferin trägt die Kosten der Streithilfe. 5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, zu Ziff. 1 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 23.000,-- €, und zu Ziff. 4 in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Streitwert: 22.799,01 € (Klagantrag Ziff. 1: 22.299,01 €; Klagantrag Ziff. 2: 500,-- €) Die Klage ist bezüglich der Hauptforderung (Neulieferung gegen Rückgabe des gekauften Fahrzeugs und Feststellung des Annahmeverzuges) in vollem Umfang begründet. Nur hinsichtlich der Nebenforderung auf Erstattung der außergerichtlichen Anwaltskosten ist die Klage abzuweisen. I. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Neulieferung gem. §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten zu. 1. Das Fahrzeug war bei Auslieferung mangelhaft im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Var. 2 BGB, da es nicht die Beschaffenheit aufwies, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach Art der Sache erwarten kann. Das Fahrzeug war unstreitig bei der Auslieferung mit einer Software versehen, die erkennt, dass sich das Fahrzeug in einem Testzyklus befindet, und dann während der Testphase einen Abgasrückführungsprozess aktiviert, so dass es im Ergebnis auf dem Prüfstand zu einem niedrigeren Ausstoß an Stickoxiden kommt als im realen Fahrbetrieb. Welche Beschaffenheit des Kaufgegenstandes ein Käufer anhand der Art der Sache i. S. von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB erwarten kann, bestimmt sich nach dem Empfängerhorizont eines Durchschnittskäufers und damit nach der objektiv berechtigten Käufererwartung. a) Ein Durchschnittskäufer geht davon aus, dass das Fahrzeug bei einem Test genauso funktioniert wie im Straßenverkehr auch, dass also die in der Testphase laufenden abgasverringernden Prozesse auch im realen Fahrbetrieb aktiv bleiben. Denn die für das Durchlaufen der Teststrecke festgelegten Abgasausstoßausstoßgrenzen auf dem Prüfstand setzen selbstverständlich voraus, dass die Software des Fahrzeugs, insbesondere auch die Steuerung der Abgasrückführung, unter Testbedingungen und im Straßenverkehr auf die gleiche Weise arbeitet. Anderenfalls wären solche Tests Makulatur (LG Arnsberg, Urteil vom 12.05.2017, - 2 O 264/16 - , juris Rn. 25 m. w. Nachw.). b) Eine Abweichung von der von einem Käufer üblicherweise zu erwartenden Beschaffenheit des Fahrzeugs ergibt sich im Hinblick auf die ursprünglich installierte Software auch daraus, dass es sich bei diesem Mechanismus um eine unzulässige Abschalteinrichtung i. S. von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 handelt. Denn ein Käufer erwartet bei einem fabrikneuen Fahrzeug, dass es sämtlichen staatlichen Vorschriften entspricht. Soweit die Beklagte auf dem Standpunkt steht, es handle sich bei der bei der verbauten Software um eine „innermotorische Maßnahme und nicht um eine "Abschalteinrichtung" i. S. v. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007, ist dies unzutreffend. Nach der genannten Vorschrift liegt eine Abschalteinrichtung u. a. dann vor, wenn es sich um ein Konstruktionsteil handelt, das sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Bei der im vorliegenden Fahrzeug eingebauten Software handelt es sich um ein derartiges Konstruktionsteil. Denn die Software ermittelt Parameter zum Unterscheiden des Prüf- und Straßenbetriebs und schaltet im Straßenbetrieb die Abgasrückführung zumindest zeitweise ab, so dass weniger Abgase wieder in den Ansaugbereich des Motors gelangen. Auf diese Weise wird die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert, denn auch die Abgasrückführung ist Teil der Abgasreinigungsanlage und damit des Emissionskontrollsystems, da sie geeignet ist, die Abgasemissionen zu regeln. Auf die detaillierte Begründung in der nachträglichen Anordnung des Kraftfahrtbundesamts gegenüber der VW-AG vom 15.10.2015 (Anlage R 2) wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen. 2. Die begehrte Neulieferung ist nicht gem. §275 Abs.1 BGB wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen. a) Vorliegend traf die Beklagte eine Gattungsschuld im Sinne des § 243 BGB. Eine Gattung bilden alle Gegenstände, die durch gemeinschaftliche Merkmale (Typ, Sorte, u. U. auch der Preis) gekennzeichnet sind und sich dadurch von anderen Gegenständen anderer Art abheben. Über die Abgrenzung entscheidet der Parteiwille. Ergeben sich aus dem Parteiwillen keine besonderen Anhaltspunkte, ist die Verkehrsanschauung Beurteilungsgrundlage (Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl. 2018, § 243 Rn. 2). Im vorliegenden Fall haben die Parteien das zu liefernde Fahrzeug durch Angabe der technischen Eigenschaften zwar in der Bestellung entsprechend der Rechnung vom 28.02.2012 eingegrenzt. Bei einem Autoneukauf ist jedoch aufgrund einer ergänzenden an den Interessen der Parteien orientierten Auslegung davon auszugehen, dass die geschuldete Gattung sich nach dem mutmaßlichen Willen der Parteien auch auf Modelländerungen erstreckt, sofern die Konstruktion oder das Aussehen dabei nicht grundlegend verändert werden. Zu berücksichtigen ist dabei die besondere Situation des Kraftfahrzeughändlers als Bindeglied zwischen Herstellerwerk und Kunden ohne eigene Vorratshaltung und Einfluss auf das, was letztlich beim Hersteller „vom Band läuft“ (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl. 2017, Rn. 408). Der Verkäufer hat als gewinnorientierter Unternehmer mutmaßlich ein Interesse, das Geschäft auch dann durchzuführen, wenn das bestellte Fahrzeug im Fall einer Modelländerung wider Erwarten beim Hersteller in der bestellten Modellversion nicht mehr lieferbar sein sollte, aber mit einer neuen Modellversion mit vergleichbaren Ausstattung. Das Gleiche gilt für den Kunden. Sein mutmaßliches Interesse geht dahin, auch bei einer Modelländerung während der Lieferzeit seinen Lieferanspruch zu behalten, sofern das Fahrzeug qualitativ dem Standard des bestellten Fahrzeugs mindestens entspricht. In den meisten Fällen technischer Änderungen wird es so sein, dass sie vom mutmaßlichen Willen des Kunden gedeckt sind. Ein Fahrzeug nicht in der allerneuesten technischen Version zu erhalten, würde auf Unverständnis stoßen (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl. 2017, Rn. 410). Diese Interessenlage der Vertragsparteien setzt sich auch beim Nachlieferungsanspruch fort, denn der Verkäufer hat dann das Recht der zweiten Andienung, und der Käufer weiterhin seinen Erfüllungsanspruch (als sog. modifizierten Erfüllungsanspruch). Nach diesen Maßstäben gehören auch Neufahrzeuge des Typs Skoda Yeti 2,0 l TDI (aus der unstreitig bis mindestens Herbst 2017 noch laufenden Serienproduktion) derselben Gattung wie das streitgegenständliche Fahrzeug an: aa) Unerheblich ist, dass der Skoda Yeti im Jahr 2013 ein „Facelift“ erhalten hat. Dies betrifft nach dem Vortrag der Streithelferin einzelne optische Veränderungen, vor allem an der Front und teilweise am Heck. Es ist nicht dargetan, dass es sich dabei um Änderungen handelt, die das Aussehen des Fahrzeugs grundlegend verändern. Im Übrigen spricht bereits die Bezeichnung „facelift“ gegen die Annahme, dass das Erscheinungsbild von Grund auf verändert wird. bb) Unerheblich ist weiter, dass das Motorenprogramm des Skoda Yeti nach dem Vortrag der Beklagten im Jahr 2015 angepasst worden ist, u. a. um den Erfordernissen der Abgasnorm EU6 entsprechen (Änderung der Motorleistung, zusätzliche AdBlue-Einspritzung und zusätzliche Start-Stopp-Atomatik). Es ist nicht dargetan, dass es sich dabei um grundlegende Änderungen der Konstruktion gehandelt hat. Ob für dieses Verständnis der nach dem Vertrag geschuldeten Gattung auch die vom Kläger zitierte Klausel der NWVB spricht, wonach Änderungen der Konstruktion und Form, Abweichungen im Farbton sowie Änderungen des Lieferumfangs seitens des Herstellers während der Lieferzeit vorbehalten bleiben, und ob diese Klausel in den Vertrag einbezogen wurde, kann im Ergebnis dahingestellt bleiben. b) Der Einwand der Beklagten, das vom Kläger gewünschte Fahrzeug aus der im Herbst 2017 ausgelaufenen Serienproduktion sei nicht mehr konfigurier- und lieferbar, greift nicht durch. Eine Ersatzlieferung wird bei einer Gattungsschuld erst dann unmöglich, wenn die gesamte Gattung untergegangen bzw. mangelhaft ist (Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Aufl. 2018, § 439 Rn. 15). Dies gilt jedenfalls für den Fall der hier vorliegenden „marktbezogenen“ Gattungsschuld. (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl. 2018, § 276 Rn. 15). Die Beklagte trifft bei einer Gattungsschuld eine Beschaffungspflicht auch dann, soweit sie selbst das Fahrzeug nicht mehr liefern kann. Anerkannt ist, dass selbst die Klausel „eigene Liefermöglichkeit vorbehalten“ nicht von der Verpflichtung befreit, sich im Rahmen des Zumutbaren um anderweite Deckung zu bemühen. Dazu gehört jedenfalls die Einwirkungspflicht auf den Hersteller zumal dann, wenn der Händler, wie die Beklagte, Teil der Absatzorganisation ist (BGH, Urteil vom 01.12.1993 - VIII ZR 259/92 -). Dass solche Schritte, z. B. die Androhung von Regressansprüchen, von vornherein aussichtslos gewesen wären, kann nicht unterstellt werden. 2. Die Beklagte kann sich nicht auf die Einrede der relativen Unverhältnismäßigkeit gem. § 439 Abs. 3 BGB (in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung; nunmehr Abs. 4) berufen. Denn die Einrede der relativen Unverhältnismäßigkeit war zum Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens des Klägers nicht begründet. Für die Frage, ob die Nachbesserung zumutbar ist, muss auf den Zeitpunkt des Nachlieferungsbegehrens abgestellt werden (so auch LG Offenburg, Urteil vom 21.03.2017 - 3 O 77/16 - juris Rn. m. w. Nachw.). Würde man auf einen späteren Zeitpunkt (etwa den Schluss der mündlichen Verhandlung) abstellen, könnte der Beklagte den Anspruch auf Nachlieferung so lange hinauszögern, bis er zur Nachbesserung in der Lage ist. Das widerspräche Art. 3 Abs. 3 der EU-Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (Richtlinie 1999/44/EG vom 07.07.1999), wonach die Nachbesserung oder Ersatzlieferung innerhalb einer angemessenen Frist und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher zu erfolgen hat. Richtlinienkonform ist § 439 Abs. 3 BGB daher so auszulegen, dass es für die Frage der Zumutbarkeit auf den Zeitpunkt des erstmaligen Verlangens auf Nacherfüllung ankommt. Zum hiernach maßgeblichen Zeitpunkt Juni 2016 bestand kein Verweigerungsrecht der Beklagten gem. § 439 Abs. 3 S. 1 und 2 (a. F.) wegen der angeblich preiswerteren Möglichkeit der Nachbesserung: a) Der Mangel hatte für den Kläger - auch ungeachtet des erhöhten Abgasausstoßes - eine erhebliche Bedeutung. Nachdem das Fahrzeug mit einer Einrichtung versehen war, die nach einer EU-Verordnung unzulässig ist und mit der sogar bewusst die Prüfbehörden getäuscht werden sollten, bestand die Gefahr dass die staatlichen Behörden mit dem Entzug der Betriebserlaubnis reagieren und das Fahrzeug damit - zumindest zeitweise - unbenutzbar wird. b) Dass die Nachbesserung mit dem Software-Update tatsächlich nur einen Aufwand von unter 100,-- € verursacht, wie die Beklagte behauptet, wird zugunsten der Beklagten unterstellt. c) Auf die Nachbesserung konnte im Juni 2016, als der Kläger Nachlieferung verlangt hat, nur unter Inkaufnahme von erheblichen Nachteilen zurückgegriffen werden. Dies aus folgenden Gründen: aa) Die Beklagte hat dem Kläger in ihrem Schreiben vom 06.06.2016, mit dem sie die Nachlieferung ablehnte und die Nachbesserung anbot, keinen Termin für die Nachbesserung genannt, sondern nur unbestimmt mitgeteilt, dass sie einstweilen um Geduld bitte. Ob die damit anzunehmende vorübergehende Unmöglichkeit der endgültigen Unmöglichkeit gleichzuachten ist, kann hier offen bleiben. Für den Kläger lag jedenfalls ein wesentlicher Nachteil gegenüber der Nachlieferung darin, dass er auf die Nachbesserung eine unbestimmte Zeit warten muss, ohne dass zu dem damaligen Zeitpunkt klar war, ob die für die Zukunft in Aussicht gestellte Nachbesserung durch ein Software-Update zur Beseitigung des Mangels tatsächlich geeignet und durchführbar sein wird (so auch in einem vergleichbaren Fall LG Arnsberg, Urteil vom 12.05.2017, - 2 O 264/16 - , juris Rn. 46 ff.). bb) Es bestand im Juni 2016 (und besteht auch heute noch) auch die Gefahr, dass die Nachbesserung durch ein Software-Update nicht dazu führen wird, dass der Kläger damit ein Fahrzeug erhält, das völlig mangelfrei ist. Dabei kann offen bleiben, ob die Softwarelösung, so wie von der Beklagten und der Streithelferin behauptet, keinerlei negativen Einfluss auf die sonstige Funktionen und die Haltbarkeit des Fahrzeugs hat. Auf jeden Fall bestand aber (und besteht auch heute noch) die Gefahr, dass das Fahrzeug durch die mediale Berichterstattung und die damit allgemein verbreitete Kenntnis von der Abschalteinrichtung auch nach dem Update einen merkantilen Minderwert haben wird, weil bei der Käuferschaft der Verdacht besteht, dass sich das Update negativ auf die die Funktionen des Fahrzeugs auswirkt. c) Eine Gesamtschau der oben zu a) bis c) erörterten Gesichtspunkte ergibt, dass ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten wegen relativer Unverhältnismäßigkeit nicht anzuerkennen ist. Für ein Verweigerungsrecht zum maßgeblichen Zeitpunkt Juni 2016 sprechen allenfalls die niedrigen Nachbesserungskosten, die Nachteile überwiegen demgegenüber bei Weitem. Ergänzend ist anzumerken, dass dabei noch gar nicht berücksichtigt worden ist, dass ein weiterer Nachteil des Nachbesserungsangebots für den Kläger darin besteht, dass die Nachbesserung mit einer von der VW-AG entwickelten Software-Lösung erfolgen soll, und ein berechtigtes Interesse anzuerkennen sein dürfte, dass die Nachbesserung eben nicht durch die VW-AG erfolgt, nachdem von dieser auch die ursprünglich eingebaute mangelhafte Software stammt. 3. Der Anspruch des Klägers ist nicht verjährt. Die Beklagte hat ausdrücklich mit Schreiben ihres Verkaufsleiters vom 06.06.2016 hinsichtlich der Ansprüche auf die Einrede der Verjährung verzichtet, „auch soweit diese bereits verjährt sind“. Ob der Verkaufsleiter der Beklagten zur Abgabe des Verjährungsverzichts bevollmächtigt war, kann dahingestellt bleiben, denn der Beklagten ist das Handeln ihres Verkaufsleiters auch ohne ausdrückliche Bevollmächtigung zuzurechnen. Denn die Einräumung einer Stellung, die typischerweise mit einer Vollmacht verbunden ist, enthält regelmäßig stillschweigend zugleich eine entsprechende Bevollmächtigung. Anders liegt es nur dann, wenn für den Gegner unschwer zu erkennen ist, dass die Vollmacht eingeschränkt ist oder fehlt (Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl. 2018, § 172 Rn. 19). Die Stellung eines Verkaufsleiters enthält regelmäßig aus Sicht des Vertragspartners auch die Vollmacht zur ordnungsgemäßen Abwicklung der Fahrzeugkäufe, dazu gehört bei einer mangelhaften Lieferung auch die Reaktion auf einen vom Kunden geltend gemachten Nachlieferungsanspruch (bei dem es sich um eine Modifikation des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs gem. § 433 Abs. 1 S. 2 BGB handelt, vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Aufl. 2018, § 439 Rn. 2). Es liegen hier auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass für den Kläger das Fehlen der Vollmacht zu erkennen war, zumal in dem Schreiben detailliert der aktuelle Stand der Planung der beabsichtigten Nachbesserung geschildert wird und der Verjährungsverzicht gerade als Begründung dafür herangezogen wird, dass dem Kläger die Nachbesserung zumutbar sein soll. II. Der Kläger ist nicht verpflichtet, für die Nutzung des Fahrzeugs an die Beklagte eine Nutzungsentschädigung zu bezahlen. Vorliegend handelt es sich um einen Verbrauchsgüterkauf, so dass Nutzungen weder herauszugeben noch deren Wert zu ersetzen ist (§ 474 Abs. 5 S. 1 BGB a. F., entspricht § 474 Abs. 3 S. 1 BGB n. F.). Dieses Ergebnis mag unbefriedigend sein, da die Nutzung des Fahrzeugs als Fortbewegungsmittel durch die eingebaute Abschalteinrichtung nicht eingeschränkt wurde. Eine restriktive Auslegung des Gesetzes kommt jedoch wegen des klaren Wortlauts nicht in Betracht. III. Es war weiter festzustellen, dass die Beklagte in Annahmeverzug gekommen ist. Der Kläger hat mit dem außergerichtlichen Schreiben vom 02.06.2016 die Nachlieferung eines mangelfreien Fahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion gefordert und Zug um Zug die Gegenleistung (Rückgabe des mangelhaften Fahrzeugs) angeboten. Dies hat die Beklagte mit Schreiben vom 06.06.2016 abgelehnt, so dass sie gem. §§ 294, 298 BGB in Verzug gekommen ist (wobei ein wörtliches Angebot des Klägers gem. § 295 S. 1 BGB aufgrund der Ablehnung der Beklagten ausreichend war). IV. Der Kläger kann nicht die Freistellung von den Anwaltskosten in Höhe einer 1,3 - Geschäftsgebühr gem. Nr. 2300 VV-RVG nebst Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer in Höhe von 1.358,86 € von der Beklagten verlangen. Es fehlt dafür eine Anspruchsgrundlage. Ein Erstattungsanspruch ergibt sich nicht aus §439 Abs.2 BGB. Rechtsanwaltskosten gehören nur ausnahmsweise zu den gem. §439 Abs.2 BGB erstattungsfähigen notwendigen Aufwendungen, etwa wenn sie zur Klärung der Ursache des Mangels und seiner Zurechnung notwendig sind (so zu den Sachverständigenkosten BGH, Urteil vom 30.04.2014 - VIII ZR 275/13). Das waren sich vorliegend nicht, denn es ist davon auszugehen, dass der Kläger die Abgasproblematik aus den Medien bereits vor der außergerichtlichen Beauftragung der Klägervertreter gekannt hat. Auch ein Schadenersatzanspruch wegen Verzuges gem. §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB oder wegen Pflichtverletzung gem. §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB ist nicht dargetan. Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass er die Beklagte mit dem Nachlieferungsanspruch nach Fälligkeit durch eine bestimmte Leistungsaufforderung in Verzug gesetzt hat, bevor die Klägervertreter außergerichtlich tätig wurden. Auch für einen Anspruch wegen Pflichtverletzung gibt es keine Anhaltspunkte, da nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte die Mangelhaftigkeit der eingebauten Software kannte oder infolge von Fahrlässigkeit nicht kannte. V. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits gemäß §§ 91, 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Soweit der Kläger mit der Nebenforderung unterlegen ist, handelt es sich um einen unwesentlichen Betrag, und es sind dadurch auch keine Mehrkosten entstanden. Die Streithelferin trägt ihre Kosten gem. § 101 Abs. 1 ZPO selbst. Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 709 ZPO Der Kläger bestellte bei der Beklagten am 28.02.2012 nach Maßgabe der als Anlage K 1 vorgelegten Rechnung ein Fahrzeug Skoda Yeti Ambition 2,0 l TDI 81 kW/110 PS mit der Fahrzeugidentifikations-Nr. ... zum Preis von 22.299,01 €, und es wurde im Anschluss daran ihn ausgeliefert. Das Fahrzeug ist mit dem Dieselmotor EA189 EU5 ausgestattet. Die Steuerungssoftware dieses Motors erkennt, wenn das Fahrzeug sich unter Prüfstandbedingungen befindet. Es werden dann Abgase in den Motor zurückgeführt, dadurch verringert sich der Ausstoß an Stickoxid (NOx). Im Straßenbetrieb dagegen wird die Abgasrückführung zumindest zum Teil außer Betrieb gesetzt, so dass die NOx-Emissionen erheblich höher sind als im Prüfbetrieb. Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 02.06.2016 verlangte der Kläger von der Beklagten die Nachlieferung eines vertragsgemäßen mangelfreien Neuwagens mit Fristsetzung zum 14.07.2016 Zug um Zug gegen Rückgabe des ursprünglich gelieferten Fahrzeugs. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 2 Bezug genommen. Dies lehnte die Beklagte mit Antwortschreiben ihres Verkaufsleiters vom 06.06.2016 ab. Sie bot dem Kläger stattdessen eine kostenlose Nachbesserung des Fahrzeugs durch ein von der VW AG entwickeltes Software-Update an. In diesem Schreiben wird weiter ausgeführt, dass der nähere Zeitplan für die Nachbesserung noch nicht feststehe, aber dem Kläger sobald wie möglich mitgeteilt werde. Außerdem heißt es in dem Schreiben: Das Zuwarten ist für sie nicht nachteilig, da wir ausdrücklich bis zum 31.12.2017 auf die Erhebung der Verjährungseinrede im Hinblick auf etwaige Ansprüche, die im Zusammenhang mit der in Fahrzeugen mit Motortyp EA 189 eigebauten Software bestehen, verzichten. Der Verjährungsverzicht für derartige Ansprüche gilt auch, soweit diese bereits verjährt sind. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben des Verkaufsleiters der Beklagten vom 06.06.2016 gem. Anl. K 3 verwiesen. Der Kläger ist der Auffassung, dass in der ursprünglich eingebauten Software ein Mangel zu sehen sei und dass er deshalb Nachlieferung verlangen könne. Der Kläger meint, dass es sich bei der im Fahrzeug installierten Software um eine nach EU-Recht unzulässige Abschalteinrichtung handle. Diese führe dazu, dass das Fahrzeug nur im Rollenprüfstandsmodus die EU5-Norm einhalte. Der Kläger hält die Nachlieferung für möglich. Er steht auf dem Standpunkt, dass die Gattung auch das von ihm im Wege der Nachlieferung geforderte Fahrzeugmodell umfasse. Hierzu behauptet er, dass die Neuwagen-Verkaufsbedingungen des Verbands der Deutschen Automobilindustrie e. V. (im Folgenden: NWVB), die in den Vertrag einbezogen worden seien, wobei Ziff. IV. 6 der NWVB folgenden Inhalt habe: Konstruktions- oder Formänderungen, Abweichungen im Farbton sowie Änderungen des Lieferumfangs seitens des Herstellers bleiben während der Lieferzeit vorbehalten, sofern die Änderungen oder Abweichungen unter Berücksichtigung der Interessen des Verkäufers für den Käufer zumutbar sind. Sofern der Verkäufer oder der Hersteller zur Bezeichnung der Bestellung oder des bestellten Kaufgegenstandes Zeichen oder Nummern gebraucht, können allein daraus keine Rechte hergeleitet werden. Die von der Beklagten angebotene Nachbesserung durch Aufspielen eines Softwareupdates hält er nicht für ausreichend, da auch nach Aufspielen des Updates die Grenzwerte nach der EU5-Norm nicht eingehalten würden. Durch das Update sei Mangelfreiheit auch deshalb nicht zu erzielen, da an anderer Stelle Abweichungen vom vertraglich geschuldeten Zustand bewirkt würden, etwa ein Mehrverbrauch von Kraftstoff, eine Minderleistung des Motors, ein höherer Partikelausstoß, eine verkürzte Lebenszeit des Dieselpartikelfilters und des Motors, sowie eine höhere Geräuschentwicklung. Außerdem verbleibe in jedem Fall ein merkantiler Minderwert des Fahrzeugs. Der Kläger ist außerdem der Meinung, die Beklagte hafte auf Schadenersatz aus §§ 311, 241 Abs. 2 BGB wegen der Fehlerhaftigkeit des Verkaufsprospekts. Der Kläger beantragt: 1. wie in Ziff. 1 des Urteilstenors erkannt worden ist. 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagtenpartei mit der Rücknahme des im Klagantrag Ziff. 1 genannten Fahrzeugs in Verzug befindet. 3. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.899,24 € freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte meint, dass dem Kläger kein Nachlieferungsanspruch zustehe. Mit der Klagerwiderung vom 07.06.2017 hat die Beklagte vorgetragen, sie habe mit Schreiben vom 06.06.2016 auf die Einrede der Verjährung verzichtet, und es sei deshalb sichergestellt, dass etwaige Gewährleistungsansprüche nicht schon aus Zeitgründen nicht mehr durchgesetzt werden können, insofern habe kein Anlass für die Erhebung der Klage bestanden. Mit Schriftsatz vom 07.06.2017 erhebt die Beklagte nunmehr jedoch ausdrücklich die Einrede der Verjährung. Sie ist der Auffassung, der Verjährungsverzicht sei unwirksam gewesen, da die Beklagte nur von ihren beiden Geschäftsführern gemeinsam - wie aus dem Handelsregisterauszug gem. Anlage B 7 ersichtlich - vertreten werden könne. Hierzu hat die Beklagte zunächst behauptet, nur einer ihrer Geschäftsführer habe den Verjährungsverzicht vom 06.06.2016 unterschrieben. Die Beklagte hat diesen Vortrag aber später dahingehend korrigiert, der Verkaufsleiter habe den Verjährungsverzicht unterschrieben, wobei dieser weder Geschäftsführer sei, noch sonst für diese Erklärung bevollmächtigt gewesen sei. Die Stellung als Verkaufsleiter beinhalte zwar denknotwendig die alltäglichen Geschäfte; diese grundsätzliche Bevollmächtigung erstrecke sich aber nicht auf Sondersituationen, wie die hier streitige Dieselthematik, und schon gar nicht auf einen Verjährungsverzicht. Nach Auffassung der Beklagten fehlt es bereits an einem Sachmangel, da die Motorsteuerungssoftware keine unzulässige Abschalteinrichtung beinhalte. Vielmehr handle es sich um eine „innermotorische Maßnahme“, die zur Kontrolle der Verbrennung führe, nicht aber um einen Teil des Emissionskontrollsystems. Die Beklagte räumt ein, dass die Motorgerätesteuerungssoftware erkenne, wenn das Fahrzeug auf dem Prüfstand den „Neuen Europäischen Fahrzyklus“ (= NEFZ) durchfährt, und es dann im sogenannten Betriebsmodus 1 zu einer höheren Abgasrückführungsrate komme, indem Abgase in den Motor zurückgeführt werden, bevor sie überhaupt das Emissionskontrollsystem erreichen. Weiter behauptet die Beklagte, dass sich das Fahrzeug im normalen Straßenbetrieb durchgehend im partikeloptimierten sogenannten Betriebsmodus 0 befinde, da es im normalen Straßenbetrieb praktisch unmöglich sei, den NEFZ nachzufahren. Hieraus ergebe sich, dass im realen Straßenbetrieb die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems nicht verringert werde, da die Abgasrückführung nicht Teil des Emissionskontrollsystems sei. Weiter behauptet die Beklagte, das Fahrzeug könne durch ein von der VW AG entwickeltes Update der Software mit Kosten unter 100,-- € so überarbeitet werden, dass keine angebliche Abschalteinrichtung mehr vorhanden sei, ohne dass dies negative Auswirkungen auf die Funktionen des Fahrzeugs, den Verbrauch und die Haltbarkeit habe. Die Beklagte hält die Nachlieferung für unmöglich. Sie bestreitet, dass die NWVB in den streitgegenständlichen Kaufvertrag einbezogen worden seien. Außerdem steht sie auf dem Standpunkt, dass die vom Kläger zitierte Klausel, die wortgleich Abschnitt IV Ziff. 7 Satz 1 der NWVB mit Stand 11/2015 entspreche, nicht auf den Nachlieferungsanspruch als modifiziertem Erfüllungsanspruch anwendbar sei, und dass die Klausel außerdem nicht die von dem Kläger zugeschriebene Reichweite habe, da sie nur unerhebliche Änderungen betreffe. Die Beklagte behauptet zur Frage der Unmöglichkeit, der Skoda Yeti werde seit Juni 2015 nicht mehr hergestellt. Damals sei das Motorenprogramm angepasst worden, um den Erfordernissen der Abgasnorm EU6 zu entsprechen. Die 103 und 125 kW starken Dieselmotoren seien durch eine neue Leistungsstufe mit 110 kW ersetzt worden; sämtliche Dieselmodelle verwendeten eine AdBlue-Einspritzung zur Schadstoffreduzierung, und alle Motorisierungen hätten ein Start-Stopp-System. Außerdem ist die Beklagte der Ansicht, die Lieferung eines typengleichen Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion sei wegen der anderen Motorleistungen und technischen Weiterentwicklungen ein aliud gegenüber dem ursprünglich geschuldeten Fahrzeug. Die Beklagte beruft sich auf die Einrede der relativen Unverhältnismäßigkeit. Die vorübergehende Unmöglichkeit der Nachbesserung zum Zeitpunkt der Ausübung des Wahlrechts durch den Kläger stehe der Unmöglichkeit nicht gleich. Auch meint die Beklagte, dass die Nachbesserung nicht deshalb unzumutbar sei, weil der Kläger durch die Volkswagen AG angeblich getäuscht worden sei. Eine Täuschung über vertragsrelevante Umstände liege nämlich in Wahrheit gar nicht vor; für die Erlangung der EG-Typgenehmigung sei allein der Schadstoffausstoß im Prüfbetrieb relevant, nicht der auf der Straße. Weiter ist die Beklagte der Auffassung, bei Bestehen eines Nachlieferungsanspruchs müsse der Kläger für die gefahrenen Kilometer nach § 439 Abs. 4 BGB Nutzungsersatz leisten. Schließlich meint die Beklagte, dass sie nicht in Annahmeverzug gekommen sei, weil der Kläger seine Leistung nicht ausreichend bestimmt gem. §§ 266, 269, 271 BGB angeboten habe, und dass der Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten nicht schlüssig dargelegt sei. Die Streithelferin der Beklagten beantragt ebenfalls, die Klage abzuweisen. Die Streithelferin steht wie die Beklagte auf dem Standpunkt, ein Sachmangel liege nicht vor. Soweit das Kraftfahrbundesamt das Vorhandensein einer Abschalteinrichtung in seinem bestandskräftigen Bescheid vom 15.10.2015 angenommen habe, beziehe sich die Bestandskraft nur auf die der Volkswagen AG auferlegten Handlungspflichten, nicht auf die materielle Vorfrage, ob eine Abschalteinrichtung gegeben sei. Die Streithelferin meint weiter, dass es für die Einhaltung der nach dem EU5-Standard vorgegebenen Emissionswerte sowohl nach europarechtlichen als auch nach den nationalen Vorgaben allein auf den Prüfstandsbetrieb ankomme. Das streitgegenständliche Fahrzeug erfülle diese Vorgaben und das Fahrzeug falle trotz der „Umschaltlogik“ unter die EU5 - Typgenehmigung, die wirksam erteilt worden und auch nicht erloschen sei; auch habe die Betriebserlaubnis für das Fahrzeug weiterhin Bestand. Die Streithelferin hält die Nachlieferung ebenfalls für unmöglich. Hierzu behauptet sie, im Jahr 2013 habe der Skoda Yeti ein umfangreiches Facelift erhalten, und im Jahr 2015 habe ein Modellwechsel stattgefunden, bei dem das Motorenprogramm angepasst worden sei, unter anderem um den Erfordernissen der Abgasnorm EU6 zu entsprechen. Nach dem Vortrag der Streithelferin in der Klagerwiderung vom 27.07.2017 ist die Nachlieferung auch deshalb unmöglich, weil der streitgegenständliche Fahrzeugtyp in Kürze nicht mehr hergestellt werde und bereits heute weder bestellbar noch konfigurierbar sei. Ergänzend behauptet die Streithelferin hierzu im weiteren Schriftsatz vom 05.10.2017, die Produktion des Skoda Yeti für den europäischen Markt sei in der Kalenderwoche 35/17 eingestellt worden; Yeti-Modelle würden jetzt nur noch in Russland hergestellt und seien in Deutschland nicht mehr zulassungsfähig. Die Streithelferin hält schließlich die Nachlieferung aufgrund der gegenüber der Nachbesserung unverhältnismäßig hohen Kosten jedenfalls für unzumutbar. Es gibt nach Ansicht der Streithelferin keinen Grund für die Annahme, dass das Fahrzeug des Klägers durch das Update in seinen Eigenschaften negativ beeinträchtigt werde, das sei ein Vortrag ins Blaue hinein. Auch sei das Zuwarten auf die Nachbesserung dem Kläger zumutbar, da das Fahrzeug weiterhin nutzbar sei. Bei der Abwägung sei auch zu berücksichtigen dass der - unterstellte - Mangel nur eine geringe Bedeutung habe. Die Beweislast für die behauptete Unmöglichkeit der Nachbesserung trägt nach Meinung der Streithelferin der Kläger.