22 O 114/23

Leitsatz: 1. § 4 Abs. 4 GlüStV stellt ein Verbotsgesetz iSv § 134 BGB dar. (Rn. 40) (redaktioneller Leitsatz) 2. Die Rückforderung von Glücksspielverlusten ist jedenfalls dann nicht gem. § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen, wenn die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Online-Glücksspiel-Anbieterin nicht nachgewiesen hat, dass der Spieler in subjektiver Hinsicht vorsätzlich verbots- oder sittenwidrig gehandelt oder sich der Einsicht in die Gesetz- bzw. Sittenwidrigkeit zumindest leichtfertig verschlossen hat. (Rn. 43) (redaktioneller Leitsatz) 3. Es ist geboten, die Kondiktionssperre des § 817 S. 2 BGB in solchen Fällen nicht eingreifen zu lassen, in denen ein Ausschluss der Rückforderung nicht mit dem Zweck des Bereicherungsrechts vereinbar wäre. So würde die Intention des Verbotsgesetzes (§ 4 Abs. 4 GlüStV) untergraben, wenn man davon ausginge, von einem Spieler getätigte Einsätze wären gem. § 817 S. 2 BGB kondiktionsfest und verblieben dauerhaft beim Anbieter des verbotenen Glücksspiels. (Rn. 45) (redaktioneller Leitsatz) 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 168.092,09 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 04.04.2023 zu zahlen. 2. Die Beklagte trägt 94%, die Klägerin trägt 6% der Kosten des Rechtsstreits. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Klage ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. A. Die Klage ist zulässig. I. Die internationale und örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Schweinfurt folgt aus Art. 7 Nr. 1 a) EuGVVO. Danach kann eine Person, die ihren (Wohn-)Sitz in einem Mitgliedstaat hat, in einem anderen Mitgliedstaat verklagt werden, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre. Vertraglicher Natur sind auch Ansprüche auf Erstattung rechtsgrundlos auf einen unwirksamen Vertrag bezahlter Beträge (MüKoZPO/Gottwald, 6. Aufl. 2022, Brüssel Ia-VO Art. 7 Rn. 6 m.w.N.). Art. 7 Nr. 1 EuGVVO bezieht sich auf diejenige (Haupt-)Pflicht, die den Gegenstand der Klage bildet, nicht aber auf jede beliebige, sich aus dem Vertrag ergebende Verpflichtung (MüKoZPO/Gottwald, 6. Aufl. 2022, Brüssel Ia-VO Art. 7 Rn. 35). Unter Berücksichtigung dessen, dass die Pflicht des Zedenten zur Einzahlung der jeweiligen Spieleinsätze nach dem hier maßgeblichen deutschen materiellen Recht (s.u.) an dessen Wohnsitz zu erfüllen war, liegt der Erfüllungsort des Bereicherungsanspruchs in Deutschland (s. auch LG Essen, Versäumnisurteil v. 25.5.2023 – 6 O 324/22, BeckRS 2023, 13448). Aus der in der Endnutzer-Lizenzvereinbarung enthaltenen Gerichtsstandsvereinbarung der Beklagten, welche die Zuständigkeit maltesischer Gerichte vorsieht, ergibt sich nichts anderes. Die Gerichtsstandklausel ist unwirksam, weil eine solche Klausel, die in einem Vertrag zwischen einem Verbraucher, nämlich dem Spielenden, und einem Gewerbetreibenden, nämlich dem Betreiber der Online-Glücksspiele, enthalten ist, ohne im Einzelnen ausgehandelt worden zu sein, und die dem Gericht, in dessen Bezirk sich der Sitz der Betreibergesellschaft befindet, eine ausschließliche Zuständigkeit zuweist, als missbräuchlich im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der RL 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen anzusehen ist (LG Frankfurt a. M., Urt. v. 21.12.2022 – 2-13 O 258/21, BeckRS 2022, 38158 unter Verweis auf EuGH, Urt. vom 18.11.2020, C-519/19; LG Hannover, LG Hannover Urt. v. 18.9.2023 – 18 O 14/23, BeckRS 2023, 25483; LG Essen, a.a.O.). Bei dem Zedenten handelt es sich um einen Verbraucher. Anhaltspunkte dafür, dass dieser das Glücksspiel zu gewerblichen Zwecken betrieb, ergeben sich für das Gericht nicht. II. Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus §§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG. B. Die Klage hat auch in der Sache Erfolg. I. Nach Art. 6 Abs. 1 lit b Rom-I-VO ist vorliegend deutsches Recht anwendbar, da der Zedent in Deutschland seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, in seiner Eigenschaft als Verbraucher an den Onlineglücksspielen der Beklagten teilgenommen hat und die Beklagte ihre Tätigkeit zumindest auch auf Deutschland ausgerichtet hat (wie hier OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 08.04.2022, Az. 23 U 55/21 = BeckRS 2022, 12872 m.w.N.; OLG Dresden, Urteil vom 27.10.2022, Az. 10 U 736/22O, OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022, Az. 19 U 51/22 = BeckRS 2022, 37044). Die in der Endnutzer-Lizenzvereinbarung enthaltene Rechtswahlklausel zugunsten maltesischen Rechts ist unwirksam, da sie intransparent ist. Gem. Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom-I-VO darf die Rechtswahl nicht dazu führen, dass dem Verbraucher der Schutz entzogen wird, der ihm durch diejenigen Bestimmungen gewährt wird, von denen nach dem Recht, das nach Absatz 1 mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre, nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf. Gemessen an § 307 BGB ist die vorliegende Rechtswahlklausel als unangemessene Benachteiligung wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot anzusehen, da sich aus ihr nicht klar und verständlich ergibt, welche Rechtsvorschriften tatsächlich Anwendung finden. Insbesondere fehlt ein Hinweis darauf, dass der Verbraucher durch die Rechtswahl nicht den Schutz der zwingenden Vorschriften des deutschen Rechts verlieren kann (vgl. EuGH, Urteil vom 28.07.2016, C-191/15; BGH MMR 2013, 501). II. 1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 8.595,67 € gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 398 BGB. a) Die Abtretung ist wirksam erfolgt. Es steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Abtretung durch den Zedenten an die Klägerin erfolgte. Die Klägerin hat eine entsprechende Abtretungsvereinbarung als Anlage K 1 vorgelegt. Der Zedent ... hat im Rahmen seiner Zeugenvernehmung glaubhaft versichert, dass er seine Forderungen gegenüber der Beklagten an die Klägerin abgetreten habe. Auf Vorhalt der Anlage K 1 hat er bestätigt, dass es sich um seine Unterschrift auf dem Abtretungsvertrag handle. Die Abtretung ist auch nicht gem. § 3 RDG iVm § 134 BGB nichtig. Die Einziehung einer abgetretenen Forderung auf fremde Rechnung (Inkassozession) soll nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 30.11.2006 unter Erlaubnisvorbehalt stehen, weil hier nur die formale Forderungsinhaberschaft auf den Einziehenden übertragen wird, die Einziehung aber weiterhin auf Risiko und Rechnung des Zedenten erfolgt und die Forderung für den Zessionar wirtschaftlich fremd bleibt (BT-Drs. 16/3655, 36 [48]). Sie ist von den Fällen des Forderungskaufs abzugrenzen, „bei denen ein endgültiger Forderungserwerb stattfindet und das Risiko des Forderungsausfalls auf den Erwerber übergeht“ (BT-Drs. 16/3655, 36 [48]), so dass die Einziehung auf eigene Rechnung erfolgt (BGH NJW 2014, 847). Entscheidend ist insoweit, ob die Forderung einerseits endgültig auf den Erwerber übertragen wird und dieser andererseits insbesondere das Bonitätsrisiko, das heißt das volle wirtschaftliche Risiko der Beitreibung der Forderung, übernimmt (BGH, a.a.O.). Aus dem Vertragstext des Abtretungs- und Forderungskaufvertrags (Anlage K 1) geht hervor, dass der Klägerin die Forderungen nicht allein zur Einziehung, sondern zur endgültigen wirtschaftlichen Verwertung im eigenen wirtschaftlichen Interesse übertragen wurden. Das wirtschaftliche Risiko der Betreibung wird ausweislich des Vertragstextes auf die Klägerin übertragen. b) Die Beklagte hat durch auf die Erfüllung der Verbindlichkeiten aus den Spielverträgen abzielenden Leistungen des Zedenten insgesamt einen Geldbetrag in Höhe von 168.092,09 € erlangt. Soweit die Beklagte die Höhe der eingeklagten Verluste pauschal bestreitet, ist dies unbeachtlich, zumal die geltend gemachten Verluste auf Grundlage der von der Beklagten selbst übermittelten Daten dargestellt werden. Soweit die Beklagte geltend macht, bei Pokerspielen wäre keine Leistung an sie, sondern nur zwischen den Spielpartnern erfolgt und lediglich der Rake fließe ihr zu, kann sie hiermit nicht durchdringen. Die Zahlungen des Klägers sind gerade nicht an andere, ihm unbekannte Spieler, sondern unmittelbar an die Beklagte erfolgt. Ob diese anschließend Beträge weitergeleitet hat, mag im Rahmen der Prüfung einer Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB relevant sein; an der zwischen den Parteien bestehenden unmittelbaren Leistungsbeziehung ändert sich hierdurch jedoch nichts (so OLG Köln, Urt. v. 31.10.2022 – 19 U 51/22, BeckRS 2022, 37044). Eine Berufung auf Entreicherung ist der Beklagten jedoch gem. § 818 Abs. 4 i.V.m. § 819 Abs. 2 BGB verwehrt. c) Die Leistungen erfolgten ohne Rechtsgrund, weil die zwischen dem Zedenten und der Beklagten abgeschlossenen Spielverträge jeweils wegen eines Verstoßes gegen § 4 Abs. 4 GlüStV gem. § 134 BGB nichtig waren. Gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV in seiner aktuellen Fassung darf eine Erlaubnis für öffentliche Glücksspiele im Internet nur für den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien, für die Veranstaltung, Vermittlung und den Eigenvertrieb von Sportwetten und Pferdewetten sowie für die Veranstaltung und den Eigenvertrieb von Online-Casinospielen, virtuellen Automatenspielen und Online-Poker erteilt werden; im Übrigen sind das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verboten. In der bis zum 30.06.2021 gültigen alten Fassung der Vorschrift war ein Totalverbot des Veranstaltens und Vermittelns öffentlicher Glücksspiele im Internet vorgesehen. Der Zedent hat vorliegend an Glücksspielen im Sinne dieser Vorschrift teilgenommen, ohne dass die Beklagte über eine Glücksspiellizenz für das Bundesland Bayern verfügte. Das Gericht geht auch davon aus, dass der Beklagte die Spiele und Zahlvorgänge weder aus dem Ausland noch aus Schleswig-Holstein heraus tätigte. Der Zeuge ... hat insoweit glaubhaft angegeben, dass er meist von zu Hause in ... aus gespielt habe. Er habe auch manchmal innerhalb Deutschlands aus vom Hotel gespielt. Er wüsste nicht, dass er vom Ausland oder von Schleswig-Holstein aus gespielt hätte. Die Zahlungen habe er immer unmittelbar vor dem Spiel getätigt, in der Regel per Kreditkarte, später dann auch über Paypal. Sofern die Beklagte sich darauf beruft, dass die Login-Historie des Zedenten Logins von unterschiedlichen Orten, auch aus dem Ausland, zeige, weist sie selbst darauf hin, dass der Login-Ort keine finalen Rückschlüsse darauf zulasse, von wo aus der Spieler Einzahlungen und Spielvorgänge getätigt hat, da beispielsweise durch die Nutzung von VPN-Clients die Ortsangabe vom tatsächlichen Aufenthaltsort des PIelers abweichen könne. § 4 Abs. 4 GlüStV stellt ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB dar (vgl. OLG Frankfurt a.M., OLG Dresden, OLG Köln, jeweils a.a.O.; OLG München, Hinweisbeschluss vom 04.08.2022, Az. 18 U 538/22 = BeckRS 2022, 29939 m.w.N.). Die Regelung verstößt – auch in seiner alten Fassung – nicht gegen Art. 56 AEUV oder sonstiges Unionsrecht; vielmehr ist die mit ihr verbundene Einschränkung der durch Art.56 AEUV gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit von Glücksspielanbietern gerechtfertigt, weil sie auch im unionsrechtlichen Sinne verhältnismäßig und insbesondere geeignet gewesen ist, zur Erreichung der mit ihr verfolgten Gemeinwohlzwecke in systematischer und kohärenter Weise beizutragen (OLG Frankfurt a.M. unter Hinweis auf BverwG, NVwZ 2018, 895 und BGH, Beschluss vom 22.07.2021, Az. I ZR 199/20 = BeckRS 2021, 21504; ebenso OLG München, OLG Dresden, OLG Köln, jeweils a.a.O.). d) Die Rückforderung der geleisteten Spielbeträge ist auch nicht gemäß § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen. aa) Die Rückforderung der Glücksspielverluste ist jedenfalls dann nicht gemäß § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen, wenn die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Online-Glücksspiel-Anbieterin nicht nachgewiesen hat, dass der Spieler in subjektiver Hinsicht vorsätzlich verbots- oder sittenwidrig gehandelt oder sich der Einsicht in die Gesetz- bzw. Sittenwidrigkeit zumindest leichtfertig verschlossen hat (OLG München, Beschluss vom 20.09.2022, Az. 18 U 538/22 = BeckRS 2022, 30008; OLG Frankfurt a.M., OLG Dresden, jeweils a.a.O.). Der Zedent hat im Rahmen seiner Zeugenvernehmung ausgeführt, dass es ihm nicht bekannt gewesen sei, dass es nicht erlaubt ist, an den Spielen teilzunehmen. Er habe aus den Medien oder der Werbung nicht entnommen, dass solche Spiele online in Deutschland nicht erlaubt seien. Es sei vielmehr das Gegenteil der Fall gewesen. Online seien Werbung und Banner für Onlinespiele allgegenwärtig. Später habe er mal was wahrgenommen von Schleswig-Holstein, dass es dort erlaubt sein soll. Das habe er aber nicht so bewusst weiter verfolgt, da das ja ein anderes Bundesland sei. Er habe aus dem Umstand, dass er gehört habe, dass es in Schleswig-Holstein erlaubt sei, nicht irgendwelche Rückschlüsse gezogen, dass es vielleicht in anderen Teilen Deutschlands nicht erlaubt sein könnte. Die vielen Jahrzehnte, die er gespielt habe, sei es immer so gewesen, dass alle Zahlvorgänge problemlos möglich gewesen seien von Deutschland aus. Auch die Auftritte der Firmen seien so gewesen, dass man sich von Deutschland aus anmelden, von Deutschland aus spielen habe können. Für ihn sei das alles legal gewesen. Für ihre gegenteilige Behauptung ist die Beklagte beweisfällig geblieben. Allein aus dem Umstand, dass Online-Glücksspiel in Schleswig-Holstein erlaubt ist, kann im Umkehrschluss nicht zwingend darauf geschlossen werden, dass es in allen weiteren deutschen Bundesländern verboten ist. Zumal der Zedent die Unkompliziertheit schilderte, mit der er seit Jahren von Deutschland aus gespielt habe. Ihr Verweis auf die mediale Berichterstattung genügt nicht, weil nicht feststeht, dass der Zedent diese tatsächlich zur Kenntnis genommen hatte (wie hier etwa auch OLG Dresden, a.a.O.). Die Beklagte hat damit allenfalls einen fahrlässigen Verstoß behauptet (vgl. OLG Braunschweig Urt. v. 23.2.2023 – 9 U 3/22, BeckRS 2023, 2622). bb) Darüber hinaus ist es geboten, die Kondiktionssperre des § 817 Satz 2 BGB in solchen Fällen nicht eingreifen zu lassen, in denen ein Ausschluss der Rückforderung nicht mit dem Zweck des Bereicherungsrechts vereinbar wäre. So liegt der Fall hier, weil die Intention des Verbotsgesetzes (§ 4 Abs. 4 GlüStV) untergraben würde, wenn man davon ausginge, von einem Spieler getätigte Einsätze wären gem. § 817 Satz 2 BGB kondiktionsfest und verblieben dauerhaft beim Anbieter des verbotenen Glücksspiels (OLG München, a.a.O.; ebenso OLG Köln, OLG Dresden, jeweils a.a.O. und m.w.N.). e) Ein Anspruch der Klägerin scheidet auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) aus. Denn die Beklagte ist im Hinblick auf ihr eigenes gesetzwidriges Handeln – jedenfalls im Verhältnis zu ihrem Kunden – bereits nicht vorrangig schutzwürdig (vgl. OLG Köln, OLG Frankfurt a.M., jeweils a.a.O und m.w.N.). f) Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen. Abgesehen davon, dass die Aufrechnungsforderung nicht hinreichend konkretisiert wurde, geht das Gericht davon aus, dass ein Anspruch der Beklagten gegen den Zedenten aus cic nicht besteht. Die Bestimmung aus der Endnutzer-Lizenzvereinbarung, auf welche sich die Beklagte beruft, nach der es dem Spieler obliegt, sich darüber zu informieren, ob der Zugriff auf die Sites rechtswidrig ist oder nicht, da die Beklagte hierzu nicht in der Lage ist, ist unwirksam, da sie den als Verbraucher spielenden Nutzer im Verhältnis zum gewerblich tätigen Anbieter von Glücksspielen unangemessen benachteiligt. g) Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht verjährt, soweit er die Spieleinsätze betrifft, die bis einschließlich 31.12.2019 getätigt wurden. Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Insoweit kommt es vorliegend auf den Zeitpunkt an, zu dem der Antragsteller Kenntnis von der Illegalität des Online-Glückspiels erlangt hat (OLG Hamm, Beschluss vom 12.11.2021 – 12 W 13/21, BeckRS 2021, 37639). Nach dem Vortrag der Klägerin hatte der Zedent zunächst keine Kenntnis von der Illegalität des Glücksspiels und hat hiervon erst erfahren als die Klägerin ihm im Januar 2023 anbot, die Forderungen abzukaufen. Soweit die Beklagte gegenteiliges vorträgt, ist sie hierfür beweisfällig geblieben. Soweit ihr Vortrag ein fahrlässiges Handeln des Zedenten begründen würde, kann jedoch angesichts dessen, dass der Zedent die Leichtigkeit und Unkompliziertheit schilderte, mit der er über Jahre hinweg aus Deutschland aus online spielen konnte, ein grob fahrlässiges Handeln nicht begründet werden. 2. Es kann für die vorliegende Entscheidung dahinstehen, ob die Klägerin den geltend gemachten Rückzahlungsanspruch auch aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. §§ 4 Abs. 1, 4 GlüStV, § 284 StGB oder aus §§ 826, 31 BGB herleiten kann. 3. Der Zinsanspruch besteht gemäß §§ 291, 288 BGB seit 04.04.2023, da die Klage der Beklagten am 03.04.2023 zugestellt wurde. C. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 269 Abs. 3 S. 2, 92 Abs. 1 ZPO i.V.m. der Mehrkostenmethode (OLG Schleswig Beschluss vom 03.09.2007, 1 W 37/07, BeckRS 2008, 2363). Die Differenz zwischen den tatsächlichen Gesamtkosten und den fiktiven Gesamtkosten beträgt nicht mehr als 6% der tatsächlich angefallenen Kosten. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 709 Sätze 1 und 2, 711 ZPO. D. Der Streitwert wurde gemäß §§ 48, 63 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO festgesetzt.