440 36/16 KfH

Leitsatz: Ein Verweisungsbeschluss einer Zivilkammer an die Kammer für Handelssachen ist als objektiv willkürlich anzusehen und entfaltet keine Bindungswirkung, wenn das Gericht sich nicht damit auseinandergesetzt hat, dass niemand in der Rechtsprechung oder der Literatur de lege lata einen Rechtsanwalt als Kaufmann betrachtet.(Rn.3) (Rn.4) Die Akten werden in entsprechender Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO dem OLG Stuttgart zur Bestimmung der Zuständigkeit vorgelegt. Die Kammer für Handelssachen ist funktionell nicht zuständig, denn der Kläger ist als Rechtsanwalt Angehöriger eines freien Berufes und damit nicht Kaufmann. Gem. §§ 95 Abs. 1 Nr. 1 GVG, 343 HGB muss das Geschäft für beide Teile ein Handelsgeschäft sein. Gem. § 2 Abs. 2 BRAO ist die Tätigkeit eines Anwalts kein Gewerbe. Den mit der Klage geltend gemachten Ansprüchen aus der anwaltlichen Haftpflichtversicherung liegt daher kein beiderseitiges Handelsgeschäft zugrunde. Die Verweisung der 18. Zivilkammer vom 21.04.2016 ist nicht bindend gem. § 102 GVG, denn sie erfolgte objektiv willkürlich. Die Kammer verkennt nicht, dass auch eine auf fehlerhaften Erwägungen beruhende Verweisung grundsätzlich gem. § 102 GVG bindend ist. Eine Verweisung entfaltet ausnahmsweise keine Bindungswirkung, wenn sie objektiv willkürlich ist (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 08.08.2002 -1 W 28/02 -). Willkürlich ist eine richterliche Entscheidung, wenn sie unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruht; von Willkür kann nicht gesprochen werden, wenn sich das Gericht mit der Rechtlage eingehend auseinandersetzt (BVerfG, B. v. 03.11.1992 - 1 BvR 1243/88 -). Als willkürlich ist es auch anzusehen, wenn sich ein Gericht mit einer ganz einhelligen gegenteiligen Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum nicht einmal auseinandersetzt (Foerste in Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl. 2016, §281, Rn. 17). Dies ist vorliegend der Fall: Niemand in der Rechtsprechung oder der Literatur betrachtet de lege lata einen Rechtsanwalt als Kaufmann, so dass dessen Tätigkeit mit einem weiteren Kaufmann ein beiderseitiges Handelsgeschäft darstellen könnte (da dies § 2 Abs. 2 BRAO widerspricht). Dies sieht auch Karsten Schmidt nicht anders: Die von der Beklagten in ihrem Verweisungsantrag, der keinerlei Begründung für die Verweisung enthält, angeführte Fundstelle (MünchKomm zum HGB/Karsten Schmidt, 3. Aufl. 2013, § 343, Rn. 17) gibt zum Problem nichts her. Die in der Verfügung der 18. Zivilkammer angeführten Fundstellen (Karsten Schmidt, Handelsrecht, 6. Aufl. 2014, Unternehmensrecht I, § 2 Rn. 38 und § 9 Rn. 21) stellen zunächst ausdrücklich klar, dass ein Freiberufler, wie ein Anwalt, kein Kaufmann ist (ebenso in § 3 Rn 14.). Danach macht Schmidt rechtspolitische Ausführungen zu einer Ausdehnung des Kaufmannsbegriffs praeter legem. Die analoge Anwendung über die gesetzlich anerkannten Fälle hinaus könne deshalb nur noch als „gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung“ gerechtfertigt werden (Schmidt, a.a.O., § 2 Rn. 38). Im Falle einer unzulässigen Rechtsfortbildung liegt jedoch objektiv Willkür vor (vgl. BVerfG, B. v. 03.11.1992 - 1 BvR 1243/88, NJW 1993, 996 (997)). Eine der Verweisung vorausgehende Abwägung mit der einhelligen Ansicht von Rechtsprechung und Literatur, von der auch Karsten Schmidt nicht abweicht, zur gegenwärtigen Gesetzeslage bei Freiberuflern erfolgt nicht (vgl. OLG Schleswig, B. v. 02.06.2006 - 2 W 80/06 -). Rechtspolitische Ausführungen für zukünftige Gesetzesänderungen können nicht zur Grundlage einer jetzt erfolgenden Verweisung und damit zum Entzug des gesetzlichen Richters gemacht werden.