44 O 2/18 KfH

Leitsatz: 1. Der Schuldner einer Unterlassungsverpflichtung muss frühestens am auf die Unterwerfungserklärung folgenden Werktag die Entfernung der angegriffenen Äußerung oder Angebote in Angriff nehmen (Anschluss OLG Hamm, 15. Dezember 2009, 4 U 134/09) (hier: Entfernung eines Postings in einem Facebook-Account eines Interessenverbandes von Zirkusunternehmen).(Rn.55) 2. Im Übrigen wirkt ein Unterlassungsvertrag grundsätzlich erst ab Zustandekommen, das heißt ab der Annahme. Selbst Verstöße, die in der Zeit zwischen der Abgabe der Unterwerfungserklärung und der Annahme des Unterlassungsvertrages verübt werden, lösen keine Vertragsstrafe aus (Anschluss BGH, 18. Mai 2006, I ZR 32/03 GRUR 2006, 878; entgegen OLG Köln, 20. Dezember 2002, 6 U 104/02, OLGR Köln 2003, 150).(Rn.58) 3. Besteht demnach der zuvor abgeschlossene Unterlassungsvertrag zwischen den Parteien fort, fehlt das Rechtsschutzbedürfnis für einen erneuten Unterlassungsanspruch.(Rn.62) 1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, der Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.348,94 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit 30.11.2017 zu bezahlen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. 4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Streitwert: Klagantrag Ziffer 1: 100.000,00 € Klagantrag Ziffer 2: 7.500,00 € Klagantrag Ziffer 3: 2.348,94 € (1.186,37 € als Nebenforderung nicht Streitwert erhöhend) Hilfsaufrechnung: 2.348,94 € Gesamtstreitwert: 112.197,88 € Die zulässige Klage hat nur zu einem geringen Teil Erfolg, nämlich hinsichtlich des Anspruches auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen hieraus. Im Übrigen ist die Klage nicht begründet. 1. Der Klägerin steht gegen die Beklagten kein Unterlassungsanspruch gemäß Klagantrag Ziff. 1 gemäß §§ 8 Abs. 1, Abs. 3, 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 5, 3 Abs. 1 UWG zu, denn zwischen den Parteien besteht ein wirksamer Unterlassungsvertrag vom 24./27.11.2017, so dass der Klägerin ein Rechtsschutzbedürfnis für die Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung mit Mindestvertragsstrafenbetrag durch die Beklagten fehlt. a) Zwischen den Parteien besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, denn beide Parteien sind Mitbewerber i.S.v. § 2 Nr. 3 UWG, auch wenn die Beklagte Ziff. 2 ein Dachverband von Mitbewerbern zur Klägerin ist (vgl. BGH, Urteil vom 19.05.2011 - I ZR 147/09 -). Ein Berufsverband fördert die beruflichen Interessen seiner Mitglieder und bemüht sich damit indirekt um dieselben Abnehmerkreise wie vorliegend die Klägerin (vgl. BGH, a.a.O.). b) Die Äußerungen der Beklagten im Newsletter stellen geschäftliche Handlungen dar. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist unter einer geschäftlichen Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu verstehen, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezuges von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Bei einem redaktionellen Beitrag ist ein objektiver Zusammenhang mit der Förderung des Absatzes eines fremden Unternehmens zu verneinen, wenn er allein der Information und Meinungsbildung seiner Adressaten dient (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 15, zitiert nach beck-online). Mit der vorliegenden Pressemeldung der Beklagten versuchen diese, für die Haltung ihrer Mitgliedsunternehmen für Darbietungen mit Tieren und Wildtieren Verständnis zu erwecken und zu werben, und darüber hinaus das Ansehen der Klägerin, die für 2018 den Verzicht auf Tiernummern angekündigt hatte, herabzusetzen. Letztlich dient die Pressemitteilung der Werbung von Kunden für die Mitgliedsunternehmen, so dass die Pressemeldung als geschäftliche Handlung einzuordnen ist. c) Diese geschäftliche Handlung ist unlauter gemäß §§ 3 Abs. 1, 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 5 UWG, da sie die Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft. Der Bezug zu Scientology stellt eine Tatsachenbehauptung dar, deren Wahrheitsgehalt die Klägerin bestreitet. Die Beklagte hätte daher den Wahrheitsgehalt darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Der Hinweis der Beklagten auf einen Artikel im „...“ aus dem Jahr 1990 genügt insoweit nicht. Ein 28 Jahre alter Artikel ist zum Nachweis einer derartigen Behauptung nicht geeignet. Zum einen handelt es sich lediglich um einen Artikel, der erkennbar oberflächlich ist und in dem der Bezug zum Geschäftsführer der Klägerin vage bleibt. Was genau mit „Anhänger der Scientology-Kirche“ gemeint ist, wird nicht deutlich. Darüber hinaus ist ein 28 Jahre alter Artikel als überholt zu betrachten, wenn die dortigen Aussagen nicht auf sonstige Weise in jüngerer Zeit bestätigt worden sind - was vorliegend nicht der Fall ist -, denn persönliche Verhältnisse und Anschauungen der beteiligten Personen können sich in einem derart langen Zeitraum ohne weiteres geändert haben. Da Scientology aus vielen Gründen in der öffentlichen Kritik steht, erfolgt durch die behauptete Nähe der Klägerin hierzu eine Herabsetzung ihres Ansehens und damit eine Verunglimpfung. d) Die angegriffenen Äußerungen stellen auch keinen Bagatellverstoß dar, so dass die Klägerin grundsätzlich Unterlassung der angegriffenen Behauptungen von den Beklagten verlangen kann. e) Der Klägerin fehlt ein Rechtsschutzbedürfnis für einen erneuten Unterlassungsanspruch, denn zwischen den Parteien besteht ein wirksamer Unterlassungsvertrag vom 24./27.11.2017 (Anlagen K 5 und K 6). Die Beklagten haben sich demnach mit Erklärung vom 24.11.2017 wirksam und vertragsstrafenbewehrt verpflichtet, die von der Klägerin angegriffenen Behauptungen zu unterlassen (Anlage K 5, Seite 2). Die Klägerin hat durch ihren Prozessbevollmächtigten die Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten am 27.11.2017 angenommen, wobei das Fax beim Prozessbevollmächtigten der Beklagten um 10.25 Uhr zuging, das Original am 29.11.2017. Dies bedeutet, dass zwischen den Parteien (frühestens) am 27.11.2017 ein Unterlassungsvertrag zustande gekommen ist. Damit aber entfällt das Rechtsschutzbedürfnis für die Geltendmachung eines weiteren Unterlassungsanspruches hinsichtlich der identischen Äußerungen. f) Ein Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin ergibt sich auch nicht aus einem Verstoß der Beklagten gegen den Unterlassungsvertrag, denn die Beklagten haben nicht gegen diesen verstoßen. Die Beklagten haben die angegriffenen Äußerungen noch am 27.11.2017, nach 17.44 Uhr, entfernt. Dies ist als rechtzeitig anzusehen. Der Schuldner einer Unterlassungsverpflichtung ist zur Beseitigung verpflichtet im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 23.11.2017 - 6 U 197/16 -, juris, Rn. 21 und 23). Gemäß dem OLG Hamm (Urteil vom 15.12.2009 - 4 U 134/09 -) muss der Schuldner frühestens am auf die Unterwerfungserklärung folgenden Werktag die Entfernung der angegriffenen Äußerung oder Angebote in Angriff nehmen. Vorliegend waren der 25. und der 26.11.2017 ein Wochenende, so dass die Entfernung am Montag, dem 27.11.2017, jedenfalls genügt, auch wenn die Entfernung erst nach 17.44 Uhr erfolgt ist. Die Klägerin kann hiergegen nicht einwenden, die Beklagten hätten die Äußerungen früher entfernen können, zumal sie am 27.11.2017 um 9.53 Uhr einen neuen Post auf Facebook veröffentlicht haben. Die Klägerin verkennt, dass sie zwar einen Unterlassungsanspruch „mit sofortiger Wirkung“ gegen die Beklagten hat. Der Anspruch der Klägerin besteht gleichwohl nur im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren, wobei dem Schuldner im Regelfall eine Frist von jedenfalls einem Werktag zuzubilligen ist. Der neue Post der Beklagten wies keinen Bezug zu den angegriffenen Äußerungen auf und stellte somit keine erneute Verletzung des Unterlassungsvertrages dar. Es handelte sich damit am 27.11.2017 um denselben Verstoß wie am 24.11.2017, den die Klägerin bereits abgemahnt hatte. Die Untätigkeit der Beklagten über das Wochenende stellt keinen erneuten Verstoß dar. Im Übrigen wirkt ein Unterlassungsvertrag grundsätzlich erst ab Zustandekommen, das heißt ab der Annahme (vgl. BGH, GRUR 2006, 878, juris, Rn. 22, entgegen OLG Köln, OLG-R 2003, 150, 151 f.; dem BGH folgend: Köhler/Bornkamm, UWG, 36. Aufl. 2018, § 12, Rn. 1.180). Selbst Verstöße, die in der Zeit zwischen der Abgabe der Unterwerfungserklärung und der Annahme des Unterlassungsvertrages verübt werden, lösen keine Vertragsstrafe aus (vgl. BGH, a.a.O.; Köhler/Bornkamm, a.a.O.). Der Unterlassungsvertrag kam zwischen den Parteien jedoch frühestens am 27.11.2017 zustande, wenn man die Annahme durch Fax genügen lässt. In einer Untätigkeit der Beklagten vor diesem Zeitpunkt kann daher in keinem Fall ein Verstoß gegen den Unterlassungsvertrag gesehen werden. Die Entfernung der Äußerungen am selben Tag, an dem der Unterlassungsvertrag zustande kam, ist daher in jedem Fall rechtzeitig. Ein früheres Tätigwerden ist den Schuldnern jedenfalls im vorliegenden Fall nicht zumutbar. Außerdem ist die Nichtentfernung der angegriffenen Äußerungen über das Wochenende nicht als erneute Zuwiderhandlung einzuordnen. Der Hinweis auf das Urteil des OLG Köln vom 24.05.2017 - I-6 U 161/16 - führt zu keinem anderen Ergebnis: Die dort angegriffene Zuwiderhandlung, die in der Nichtentfernung von Kundenbewertungen bestand, erfolgte mehr als drei Monate nach Annahme des Unterlassungsversprechens. Im vorliegenden Fall entfernten die Beklagten dagegen die beanstandeten Äußerungen etwa acht Stunden nach der Annahme durch die Klägerin. Es ist nicht ersichtlich, wie allein durch den Zeitablauf weniger Stunden aus einer Zuwiderhandlung durch Unterlassen der Beseitigung ein neuer, selbständiger Verstoß werden soll. Der Unterlassungsvertrag der Parteien besteht damit fort. Da die Beklagten hiergegen nicht verstoßen haben, steht der Klägerin kein Rechtsschutzbedürfnis für einen erneuten Unterlassungsanspruch zu. 2. Der Klägerin steht gegen die Beklagten kein Anspruch auf Zahlung von 7.500,00 € nebst Zinsen zu, denn die Beklagten haben nicht gegen den Unterlassungsvertrag verstoßen, so dass eine Vertragsstrafe nicht verwirkt ist. 3. Der Klägerin steht gegen die Beklagten als Gesamtschuldner ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.348,94 € gemäß § 12 Abs. 1 UWG bzw. aus Geschäftsführung ohne Auftrag zu. a) Die Abmahnung vom 21.11.2017 war berechtigt, denn die Beklagten waren aus den dargelegten Gründen nicht befugt, die von der Klägerin angegriffenen Behauptungen in ihrer Pressemitteilung zu veröffentlichen. Die aus der anwaltlichen Inanspruchnahme folgenden Kosten sind der Klägerin daher von den Beklagten als Gesamtschuldnern zu ersetzen. Der Ansatz einer 1,3-fachen Rechtsanwaltsgebühr aus einem Streitwert von 100.000,00 € ist nicht zu beanstanden. Dem Vorwurf der Nähe zu Scientology kommt eine erhebliche Bedeutung zu. Den Beklagten ging es um die Erschütterung des positiven Images, das die Klägerin sich durch ihre Tierschutzbemühungen zu verschaffen versuchte. Der Zinsanspruch beruht auf § 288 Abs. 1 S. 2 BGB (vgl. Ullmann/Hess, juris PK-UWG, 4. Aufl. 2016, § 12, Rn. 57). b) Die Abmahnung der Beklagten durch die Klägerin vom 27.11.2017 war hingegen nicht berechtigt, so dass der Klägerin kein Anspruch auf Erstattung weiterer vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.186,37 € nebst Zinsen zusteht. Die Beklagten haben gegen den Unterlassungsvertrag nicht verstoßen, so dass eine erneute Abmahnung nicht veranlasst war. 4. Die Beklagten können gegen den Kostenerstattungsanspruch nicht mit den Kosten für die Verteidigung gegen die zweite, unberechtigte Abmahnung aufrechnen. Insoweit fehlt es bereits an einer Anspruchsgrundlage. § 8 Abs. 4 UWG kommt nicht in Betracht, denn die Abmahnung vom 27.11.2017 erfolgte zwar zu Unrecht, aber nicht rechtsmissbräuchlich. Darüber hinaus war die Verteidigung durch einen Rechtsanwalt nicht erforderlich im Sinne der Vorschrift, denn die Zurückweisung wies weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten auf. Auch aus dem bestehenden Unterlassungsvertrag oder aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis ergibt sich ein entsprechender Kostenerstattungsanspruch für die Beklagten nicht, ebenso nicht aus § 9 UWG. 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Klage hatte nur zu einem geringen Teil Erfolg (in Höhe von etwa 2 %), der keine höheren Kosten veranlasst hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1 und 2 ZPO. Die Klägerin macht gegen die Beklagten wettbewerbsrechtliche Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche geltend. 1975 wurde die Klägerin in Wien von B. P., der noch immer Geschäftsführer der Klägerin ist, und A. H. gegründet. Im März 1990 erschien ein Bericht des „...“, wonach der Gründer und Geschäftsführer B. P. Anhänger der Scientology-Kirche sei (Anlage B 1). Seit 2009 ist der Beklagte Ziff. 2 auch als Tourneeleiter des Zirkus C. K. tätig, einem Wettbewerber der Klägerin. Der Beklagte Ziff. 1 wurde am 06.09.2016 in Malsfeld gegründet. Es handelt sich bei ihm um einen Dachverband, dem 44 Zirkusunternehmen angehören, nicht jedoch die Klägerin. Am 18.04.2017 kündigte der Geschäftsführer der Klägerin B. P. an, ab 2018 im Programm auf Tiere zu verzichten (Anlage K 2). Mit Pressemitteilung vom 20.11.2017, die vom Beklagten Ziff. 2 verfasst wurde, kommentierte der Beklagte Ziff. 1 den Tierverzicht der Klägerin. Außerdem finden sich dort die von der Klägerin mit ihrem Klagantrag Ziff. 1 angegriffenen Äußerungen (Anlage K 3). Am 21.11.2017 mahnte die Klägerin die Beklagten ab und forderte sie zur Unterlassung und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bis 24.11.2017 auf, außerdem zur Erstattung von Rechtsanwaltskosten, bestehend aus einer 1,3-fachen Rechtsanwaltsgebühr plus Auslagenpauschale plus Mehrwertsteuer aus einem Gegenstandswert von 100.000,00 € (Anlage K 4). Die Übersendung erfolgte vorab per E-Mail und sodann per Einwurf-Einschreiben. Die Beklagten erklärten mit Schreiben ihres Beklagtenvertreters vom 24.11.2017 Unterlassung bei Vermeidung einer nach billigem Ermessen festzusetzenden Vertragsstrafe (Anlage K 5). Die Unterlassungserklärung übersandten sie vorab per Fax um 8.04 Uhr. Die Unterlassungserklärung weist gegenüber der Vorformulierung durch die Klägerin geringfügige Unterschiede auf. Am 27.11.2017 setzte der Beklagte Ziff. 1 um 9.53 Uhr ein neues Posting in seinen Facebook-Account, wonach Wildtiere im Zirkus in Heidenheim weiterhin auftreten dürfen. Im Laufe des Vormittags desselben Tages ging das Original der Unterlassungserklärung beim Klägervertreter ein. Dieser nahm die Unterlassungserklärung an, vorab per Fax um 10.25 Uhr. Weiter wies er darauf hin, dass mit fristgerechter Kostenerstattung diese Angelegenheit erledigt sei (Anlage K 6). Am 27.11.2017 um 12.05 Uhr waren die angegriffenen Behauptungen der Beklagten über deren Facebook-Account noch verfügbar (Anlage K 7). Die Beklagte Ziff. 2 löschte die angegriffenen Äußerungen am 27.11.2017 nach 17.44 Uhr. Mit Schreiben vom 27.11.2017 forderte die Klägerin die Beklagten nochmals auf, die streitgegenständlichen Äußerungen zu unterlassen, und eine modifizierte Unterlassungserklärung mit Angabe eines Mindestbetrages der Vertragsstrafe abzugeben. Hierfür setzte sie eine Frist bis 30.11.2017 und forderte Bezahlung der Rechtsanwaltskosten für die zweite Abmahnung (eine 1,3-fache Geschäftsgebühr plus Auslagenpauschale plus Mehrwertsteuer aus einem Gegenstandswert von 107.500,00 €), sowie eine Vertragsstrafe von 7.500,00 €. Dieses Schreiben wurde den Beklagten vorab per E-Mail um 17.44 Uhr übersandt (Anlage K 8). Am 29.11.2017 ging die Original-Annahmeerklärung des Unterlassungsvertrages durch die Klägerin dem Beklagtenvertreter zu. Eine modifizierte Unterlassungserklärung gaben die Beklagten nicht ab. Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Beklagten seien zur Unterlassung und zur Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung verpflichtet, da sie gegen ihre zunächst abgegebene Unterlassungserklärung verstoßen hätten. Sie hätten sich verpflichtet, es „ab sofort zu unterlassen“, die angegriffenen Äußerungen über die Klägerin zu tätigen, woran sie sich nicht gehalten hätten. Da die Beklagten am 27.11.2017 um 9.53 Uhr auf Facebook einen neuen Post veröffentlichen konnten, hätten sie ebenso gut die angegriffenen Äußerungen entfernen können. Die Klägerin beantragt: 1. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung - eines Ordnungsgeldes von 5,00 € bis 250.000,00 €, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt, oder - eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, für jeden Fall der Zuwiderhandlung gemäß § 890 ZPO zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Bezug auf die Klägerin wörtlich oder sinngemäß, insbesondere über Pressemitteilungen und/oder sonstige Mitteilungen des Beklagten zu 1, die folgenden Aussagen zu treffen und/oder zu verbreiten, soweit nachfolgend unterstrichen: „Zudem war R. „Deutschlands erster Scientology-Zirkus“, bestätigt durch diese Sekte selbst.“ und/oder: „Es liegt also in der Verantwortung jedes Menschen selbst, nicht nur der schrillen Propaganda von Tierrechtsideologie gesteuerten Sekten zu folgen, sondern sich wirklich vor Ort, am besten bei den Tieren und deren Bezugspersonen im Zirkus, über das Leben von Tier und Mensch in einem modernen Cirkus von 2017 zu informieren.“ wie geschehen unter: https://www.facebook.com/vdcuev/posts/1016662095141931. 2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 7.500,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit 07.12.2017 zu bezahlen. 3. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, der Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.348,94 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit 30.11.2017 sowie weitere vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.186,37 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit 07.12.2017 zu erstatten. Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Sie vertreten die Auffassung, der Klägerin stünden die geltend gemachten Ansprüche nicht zu. Zwischen den Parteien liege ein wirksamer Unterlassungsvertrag vor, der erst mit Eingang der Original-Annahmeerklärung beim Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 29.11.2017 wirksam geworden sei. Die durch die Klägerin im Einvernehmen mit den Beklagten festgelegte Form sei die Schriftform gewesen, so dass erst der Zugang des Originals zur Wirksamkeit der Abgabe der Erklärung geführt habe. Die Beklagten hielten außerdem am abgeschlossenen Unterlassungsvertrag fest. Im Übrigen wäre die erneute Abmahnung jedenfalls rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig. Die geltend gemachte Vertragsstrafe sei daher nicht angefallen. Schließlich sei der Streitwert mit 100.000,00 € übersetzt. Hilfsweise rechnen sie gegen die Kosten der ersten Abmahnung auf mit den vorgerichtlichen Verteidigungskosten in gleicher Höhe. Hinsichtlich des weiteren Vortrages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.