5 O 251/21

1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. I. Die Klage ist zulässig, aber sowohl im Haupt- als auch im Hilfsantrag unbegründet. 1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 826, 31 BGB zu. Das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Motors ist nicht als sittenwidrig zu qualifizieren. a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, welche die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19). b) Diese Maßstäbe zugrunde gelegt, ist das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Motors nicht als sittenwidrig zu qualifizieren. aa) Die - unstreitige - Implementierung des Thermofensters reicht für sich genommen nicht aus, um das Verhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19; Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20; Urteil vom 13.07.2021 - VI ZR 128/20; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 286/20; Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21). Dabei kann zugunsten des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass es sich bei dem Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 handelt. Anders als bei der aus dem Motor EA 189 bekannten Umschaltlogik, die die arglistige Täuschung indiziert, kann bei einer anderen die Abgasreinigung beeinflussenden Motorsteuerungssoftware, die - wie das Thermofenster - vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand, nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für den Hersteller handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder der Verwendung dieser Steuerungssoftware in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH aaO.). Bei dieser Sachlage wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten nur gerechtfertigt, wenn zu dem - unterstellten - Verstoß gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007 weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen (st. Rspr. des BGH, vgl. zuletzt Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21). Solche Umstände sind hier jedoch weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Insbesondere fehlt es an dem Vortrag konkreter Tatsachen, aus denen gefolgert werden könnte, dass die Beklagte die Genehmigungsbehörde in Bezug auf das Vorhandensein oder die Ausgestaltung des Thermofensters bewusst und gewollt getäuscht hat. Selbst wenn die genaue Wirkungsweise des Thermofensters dem KBA gegenüber nicht offengelegt worden wäre, würden hieraus keine Anhaltspunkte folgen, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr wäre die Typengenehmigungsbehörde gehalten gewesen, möglicherweise fehlende Angaben zu erfragen (BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21). Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung der Genehmigungsbehörde und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, lassen sich dem Vortrag nicht entnehmen. Ein besonders verwerfliches Verhalten ist zudem im Hinblick auf die unsichere Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofensters ausgeschlossen. Wie die kontrovers geführte Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Nr. 2 a VO (EG) Nr. 715/2007 zeigt, war die Gesetzeslage zum Thermofenster - jedenfalls bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 17.12.2020 (C-693/18) - gerade nicht unzweifelhaft und eindeutig. Nach Einschätzung der vom Bundesverkehrsministerium eingesetzten Untersuchungskommission „...“ (Bericht abrufbar unter der Seite www.kba.de) lag ein Gesetzesverstoß durch die von allen Autoherstellern eingesetzten Thermofenster jedenfalls nicht eindeutig vor. Bei dieser Sachlage muss, selbst wenn hinsichtlich des Thermofensters von einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen sein sollte, daher eine möglicherweise falsche aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe in Betracht gezogen werden. bb) Auch das Vorbringen des Klägers, die Abgasnachbehandlungsevents (DeNOx-/DeSOx-Events) würden aufgrund der - unstreitig vorhandenen - Fahrkurvenerkennung nur streckengesteuert platziert, mithin (nahezu) ausschließlich in der Prüfstandsituation, mit der Folge, dass die Stickoxidemissionen nur im Prüfstandsbetrieb optimiert würden, ist nicht geeignet, einen Anspruch aus § 826 BGB zu begründen. Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei der Fahrkurvenerkennung mit der daraus resultierenden Steuerung des NOx-Speicherkatalysators um eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 handelt. Jedenfalls fehlt es auch in Bezug auf die Fahrkurvenerkennung an der Darlegung besonderer Umstände, die die Motorsteuerungssoftware als besonders verwerflich erscheinen lassen. Der EA 288-Motor wurde - soweit unstreitig - in den letzten Jahren intensiver Prüfungen durch das KBA im Rahmen eines dreifachen Prüfprogramms unterzogen: 2015/16 im Rahmen der „Untersuchungskommission ...“ mit Bericht von April 2016; 2017 bis 2019 im Rahmen des „Nationalen Forums Diesel“ und schließlich 2019 bis 2021 im Rahmen von spezifischen Feldüberwachungen in der KBA-Funktion als Marktüberwachungsbehörde. Dabei hat das KBA die in dem Motor EA 288 verwendeten Strategien zu keinem Zeitpunkt als unzulässig eingestuft. Wie sich aus den von der Beklagten vorgelegten diversen Auskünften des Kraftfahrtbundesamtes ergibt, werden auch bei einer Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung in den Motoren der Baureihe EA 288 (EU6) mit NOx-Speicherkatalysator die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten. Das KBA führt hierzu wiederholt aus: „Die Funktion „Umschaltlogik“ in der Motorsteuerung der Aggregate des EA 288 wird seitens des KBA nicht als unzulässige Abschalteinrichtung beurteilt. Der bloße Verbau einer Fahrkurvenerkennung ist nicht unzulässig, solange die Funktion nicht als Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Abs. 10 der Verordnung (EG) 715/2007 genutzt wird. Prüfungen im KBA zeigen, dass auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden, sodass es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt.“ Soweit der Kläger die fehlende Auswirkung auf die Einhaltung der Grenzwerte bestreitet, bleibt dies ohne Substanz. Der Kläger zeigt nicht auf, weshalb die diversen hier vorgelegten Stellungnahmen des Kraftfahrtbundesamtes falsch sein sollten und weshalb die Messungen des KBA insoweit unzutreffend sein sollten. Ungeachtet der Frage, ob die Fahrkurvenerkennung mit der daraus resultierenden Steuerung des NOx-Speicherkatalysators entgegen der Einschätzung des KBA objektiv als unzulässige Abschalteinrichtung einzustufen ist, fehlt es somit jedenfalls an der Darlegung besonderer Umstände, die die Motorsteuerungssoftware als besonders verwerflich erscheinen lassen, insbesondere an der Darlegung, dass anhand der Fahrkurvenerkennung die Genehmigungsfähigkeit des streitgegenständlichen Fahrzeuges erst im Wege der Täuschung vorgespiegelt werden sollte. Hat die verbaute Fahrkurvenerkennung - wie hier - zwar Einfluss auf die Abgasreinigung in Abhängigkeit zum Prüfstandsbetrieb, ohne dadurch aber die Einhaltung der Grenzwerte und damit die Genehmigungsfähigkeit vorzuspiegeln, fehlt es an einer Täuschung der Typengenehmigungsbehörde und damit einer Täuschung des Verbrauchers (Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Urteil vom 21.01.2022 – 2 U 62/21). Entsprechend sieht das KBA bis heute keinen Anlass, Maßnahmen wie z.B. einen verpflichtenden Rückruf zu ergreifen. Die Auffassung der Beklagten, wonach es sich bei den eingesetzten Strategien um zulässige handele, ist somit jedenfalls vertretbar. Vor diesem Hintergrund ist für den Vorwurf des sittenwidrigen Verhaltens kein Raum. cc) Soweit der Kläger schließlich rügt, die Beklagte habe das On-Board-Diagnosesystem manipuliert, um die Existenz der verbotenen Abschalteinrichtungen zu verschleiern, verhilft dies der Klage ebenfalls nicht zum Erfolg. Da das On-Board-Diagnose-System lediglich die werkseitig vorgesehene Funktionsweise des Fahrzeugmotors nachvollzieht, kann aus dem Ausbleiben einer Fehlermeldung nicht der Schluss darauf gezogen werden, dass dessen Ausgestaltung in Kenntnis einer vermeintlich unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgt ist (vgl. z.B. OLG Saarbrücken, Urteil vom 15.12.2021 – 2 U 68/21). c) Darüber hinaus kann das Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit dem Einsatz der Fahrkurvenerkennung bei der gebotenen Gesamtbetrachtung schon aufgrund des Erwerbs des Fahrzeugs im Januar 2016 nicht mehr als besonders verwerflich i.S.d. § 826 BGB angesehen werden. Wesentliche Umstände, aufgrund derer das Verhalten der Beklagten gegenüber früheren Käufern aufgrund der Verwendung der Fahrkurvenerkennung möglicherweise besonders verwerflich anzusehen gewesen sein könnte, sind jedenfalls ab Dezember 2015 entfallen. Für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als (nicht) sittenwidrig ist in einer Gesamtschau dessen Gesamtcharakter zu ermitteln. Der Bewertung ist somit das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen. Dies wird insbesondere dann bedeutsam, wenn die erste potenziell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens - wie hier - zeitlich auseinanderfallen und der Schädiger sein Verhalten zwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert hat (BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20). Vorliegend hat die Beklagte jedenfalls im Dezember 2015 die (möglicherweise unzulässige) Verwendung der Fahrkurvenerkennung gegenüber dem KBA offengelegt. In den auch in diesem Verfahren vorgelegten Applikationsrichtlinien zum Motor EA 288 heißt es zu der verwendeten Fahrkurvenerkennung, dass diese bei den ab der 22. KW 2016 zu produzierenden Fahrzeugen aus der Software entfernt werden soll. Diese beabsichtigte Vorgehensweise hat die Beklagte dem KBA mit Schreiben vom 29.12.2015 mitgeteilt. In dieser Offenlegung der Fahrkurvenerkennung gegenüber dem KBA liegt aber eine grundsätzliche Verhaltensänderung, die wesentliche Umstände, aufgrund derer das Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit der Verwendung der Fahrkurvenerkennung möglicherweise als besonders verwerflich anzusehen gewesen sein könnte, entfallen lässt (so auch OLG Koblenz, Urteil vom 02.12.2021 - 1 U 1111/21). 2. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 der VO (EG) Nr. 715/2007 oder aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, § 31 BGB bestehen nicht (vgl. BGH, Urteile vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20; vom 08.12.2020 - VI ZR 244/20; vom 23.03.2021 - VI ZR 1180/20). 3. Die Erledigung des Rechtsstreits im Hinblick auf die während des Rechtsstreits angefallene Nutzungsentschädigung war nicht festzustellen. 4. Mangels Anspruchs in der Hauptsache steht dem Kläger auch kein Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs sowie Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 S. 2 ZPO. Beschluss Der Streitwert wird auf 23.882,07 € festgesetzt. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem sog. Dieselskandal in Anspruch. Der Kläger erwarb im Januar 2016 ein Gebrauchtfahrzeug des Typs … 2.0 l, 110 kW (EU 6) zum Preis von 29.980,00 €. In dem Fahrzeug ist ein von der Beklagten entwickelter und hergestellter Motor des Typs EA 288 verbaut. Zur Reduktion der NOx-Rohemissionen kommt neben der Abgasrückführung (AGR) als Abgasnachbehandlungsmethode ein NOx-Speicherkatalysator (NSK) zum Einsatz. Das Fahrzeug unterliegt keinem verpflichtenden Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA). In der Motorsteuerungssoftware des streitgegenständlichen Fahrzeugs ist eine Fahrkurvenerkennung hinterlegt. Der Kläger trägt vor, die Fahrkurvenerkennung steuere die Abgasreinigungsvorgänge im Prüfstandmodus in unzulässiger Weise abweichend zum normalen Straßenbetrieb. Die Abgasnachbehandlungsevents (DeNOx-/DeSOx-Events) würden nur streckengesteuert platziert, mithin (nahezu) ausschließlich in der Prüfstandsituation. Die Reduktion der Abgasrückführungsrate werde zudem durch ein sog. Thermofenster erreicht. Zur Verschleierung habe die Beklagte das OBD-System manipuliert. Die Beklagte habe den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt, indem sie die unzulässigen Abschalteinrichtungen verbaut und den Motor unter Verschweigen deren Funktionsweise in Verkehr gebracht habe. In Kenntnis der unzulässigen Abschalteinrichtungen sowie der tatsächlichen Emissionswerte hätte der Kläger das Fahrzeug nicht gekauft, so dass der Kaufvertrag rückabzuwickeln sei. Nachdem der Kläger die Klage im Hinblick auf die während des Rechtsstreits angefallene Nutzungsentschädigung für erledigt erklärt hat, beantragt er zuletzt, 1. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 23.015,07 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 22. November 2019 zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke … vom Typ … 2.0 TDI Variant mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) … nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft; Hilfsweise 2. es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 durch die Beklagte in das Fahrzeug der Marke …vom Typ … 2.0 TDI Variant mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) …resultieren; weiter 3. es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme, der in vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet; 4. die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger die durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 1.125,26 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und ihn von weiteren EUR 773,98 freizustellen. Die Beklagte widerspricht der Erledigungserklärung und beantragt, die Klage abzuweisen. Sie trägt vor, die im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierte und dem KBA seit Oktober 2015 bekannte Fahrkurvenerkennung begründe mangels Grenzwertrelevanz schon keine unzulässige Abschalteinrichtung. Jedenfalls aber könne der Beklagten im Hinblick auf die Fahrkurvenerkennung kein Vorsatz hinsichtlich der sittenwidrigen Schadenszufügung nach § 826 BGB angelastet werden, denn das KBA habe in Kenntnis des Vorhandenseins der Fahrkurvenerkennung und der Applikationsrichtlinien EA 288 sowie einer Vielzahl von Untersuchungen und Überprüfungen des Motors EA 288 bis heute keinen Anlass für einen verpflichtenden Rückruf gesehen. Die Auffassung der Beklagten bezüglich der Gesetzmäßigkeit des Motors EA 288 sei somit technisch und rechtlich gut vertretbar, da sie mit der bis heute durch das KBA vertretenen übereinstimme. Auch das in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verwandte Thermofenster sei nicht als unzulässige Abschalteinrichtung einzuordnen. Der Einsatz von Thermofenstern sei technischer Standard in jedem modernen Dieselfahrzeug und dem KBA sowie dem BMVI generell bekannt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.