2 O 171/17 – Bürgerliches Recht

Die Anträge vom 05.07.2017 sowie vom 20.07.2017 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung werden zurück gewiesen. Damit ist die Zwischenverfügung der Kammer aus dem Beschluss vom 06.07.2017 gegenstandslos. Die Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsklägerin. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand Die am 18.04.2017 gegründete Verfügungsklägerin ist eine Gesellschaft nach österreichischem Recht, deren Unternehmensgegenstand die Errichtung und der Betrieb von Sport- und Freizeitanlagen sowie die Erbringung damit zusammenhängender Dienstleistungen ist. Die Verfügungsbeklagte ist Eigentümerin von Grundstücken, auf denen früher das Freibad B betrieben wurde. Sie plant, eine Teilfläche von ca. 12.000 m² als Freizeitanlage nutzen zu lassen. Unter anderem soll es folgende Nutzungen geben:  zwei Beachvolleyballfelder,  ein Schach-/Mühlefeld,  eine kleine Sauna,  eine Minigolfanlage  ein Grillplatz,  eine Boulebahn,  eine Zeltwiese,  ein Vereinsheim,  ein bereits vorhandenes Wohnhaus,  ein Waldkindergarten. Der gemeinnützige „Förderverein Freizeitpark B e.V.“ (i.F.: Förderverein) soll diese Anlagen errichten und betreiben und die Verfügungsbeklagte will ihm zur Verwirklichung des Vorhabens die Grundstücke vertraglich zur Verfügung stellen. Im Mai 2017 kam es zu Korrespondenz zwischen den Parteien. Die Verfügungsklägerin wies die Verfügungsbeklagte darauf hin, dass sie Interesse an dem Projekt habe und weitere Informationen erwünsche. Die Verfügungsbeklagte vertrat die Auffassung, die Verfügungsklägerin habe keinen Anspruch auf Durchführung eines Interessenbekundungsverfahrens bzw. einer Beteiligung an diesem. Die Verfügungsklägerin bat um Bestätigung, dass – entsprechend ihrer Rechtsauffassung – kein Vertrag geschlossen werde, ohne den Vertragspartner zuvor in einem transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahren unter ihrer Einbeziehung ausgewählt zu haben. Dies verweigerte die Verfügungsbeklagte. Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, die Verfügungsbeklagte müsse vor Abschluss von Verträgen ein beschränktes Vergabeverfahren durchführen und eine Entscheidung der Europäischen Kommission zur beihilferechtlichen Zulässigkeit des Geschäftes abwarten, da es sich um eine Beihilfe im Sinne der AEUV handele. Sie stellt den Antrag, der Verfügungsbeklagten im Wege einer einstweiligen Verfügung bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu untersagen, ohne vorherige Durchführung eines transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens unter vorheriger Veröffentlichung der Auswahlkriterien und Setzung angemessener Fristen mit einem anderen Vertragspartner als ihr Verträge über die Vermietung, Verpachtung oder unentgeltliche Nutzungsüberlassung von Teilflächen des Geländes des ehemaligen Freibades B in T zum Betrieb von  zwei Beachvolleyball-Feldern,  einem Schach-/ Mühlefeld,  einer Sauna,  einer Minigolfanlage,  einem Grillplatz,  einer Boulebahn,  einer Zeltwiese,  einem Vereinsheim,  einem Wohnhaus und  einem Waldkindergarten abzuschließen. Hilfsweise beantragt sie, der Verfügungsbeklagten im Wege einer einstweiligen Verfügung bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu untersagen, vor Erlass eines abschließenden Beschlusses der Europäischen Kommission nach Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV über die von ihr bei der Europäischen Kommission eingelegten Beihilfebeschwerde vom 18.07.2017 (Anlage Ast. 11) mit einem anderen Vertragspartner als ihr Verträge über die Vermietung, Verpachtung oder unentgeltliche Nutzungsüberlassung von Teilflächen des Geländes des ehemaligen Freibades B in T zum Betrieb von  zwei Beachvolleyball-Feldern,  einem Schach-/ Mühlefeld,  einer Sauna,  einer Minigolfanlage,  einem Grillplatz,  einer Boulebahn,  einer Zeltwiese,  einem Vereinsheim,  einem Wohnhaus und  einem Waldkindergarten abzuschließen. Die Verfügungsbeklagte beantragt, die Anträge zurück zu weisen. Sie behauptet, die Verfügungsklägerin sei für das vorliegende Verfahren gegründet worden, um eine EU-Binnenmarktrelevanz zu suggerieren, die nicht bestehe. Sie vertritt die Auffassung, die beabsichtigte Überlassung des Grundstücks stelle keinen vergaberechtlich relevanten Vertrag und auch keine Beihilfe im Sinne des Art. 108 AEUV dar. Mit Beschluss vom 06.07.2017 hat die Kammer im Wege einer Zwischenverfügung der Verfügungsbeklagten aufgegeben, es bis zum Erlass einer Entscheidung über den Antrag der Verfügungsklägerin zu unterlassen, einen Vertrag abzuschließen. Entscheidungsgründe A. Der Antrag vom 05.07.2017 war zurück zu weisen, da es jedenfalls an einem Verfügungsanspruch fehlt. Es kann dahinstehen ob der Antrag zulässig ist, da er jedenfalls unbegründet ist. Daher kann die Frage, ob die Klägerin ein Rechtsschutzbedürfnis hat, obwohl sie nach den Behauptungen der Beklagten lediglich gegründet wurde, um das hiesige Verfahren führen zu können, dahinstehen. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Unterlassung des Vertragsschlusses zu, insbesondere nicht aus den §§ 823 Abs. 2, 1004 BGB i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG bzw. Art. 49 und 56 AEUV oder den §§ 311 Abs. 2, 241, 280 BGB. Ein solcher Anspruch könnte nur dann bestehen, wenn die Beklagte verpflichtet wäre, den beabsichtigten Vertragsschluss entsprechend der von der Rechtsprechung entwickelten Maßstäbe für eine „begrenzte Ausschreibung“ für Vergabeentscheidungen mit einem Schwellenwert unterhalb des Anwendungsbereiches der §§ 97 ff. GWB auszuschreiben und das von der Klägerin gewünschte Verfahren durchzuführen. Das ist aber nicht der Fall. Die Verfügungsklägerin führt zwar zu Recht aus, dass in Vergabeverfahren, deren Auftragsgegenstand den Schwellenwert nicht erreicht, Unterlassungsansprüche der geltend gemachten Art des unterlegenen Bieters gegen den Auftraggeber bestehen können (OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.01.2010, - I 27 U 1/09 -, Rz. 32 und Urteil vom 19.10.2011, - Az. I-27 W 1/11, Rz. 11 f. beide zitiert nach juris). Die Voraussetzungen dafür liegen aber nicht vor. Angesichts der Tatsache, dass es sich bei dem Förderverein um einen gemeinnützigen Verein handelt, ist bereits zweifelhaft, ob der wettbewerbsrechtliche Anwendungsbereich solch subjektiver Rechte eröffnet ist. Jedenfalls handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Sachverhalt nicht um ein Vergabeverfahren im Sinne des Vergaberechts. Der Begriff Vergaberecht bezeichnet die Gesamtheit der Rechtsvorschriften, welche die öffentlichen Auftraggeber, vor allem also Träger öffentlicher Verwaltung, bei der Beschaffung von Gütern und Leistungen zu beachten haben. Öffentliche Auftragsvergabe, der Gegenstand des Vergaberechts, ist die Einkaufstätigkeit öffentlicher Rechtsträger, die der Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben dient und durch den Abschluss entgeltlicher Verträge gekennzeichnet ist. Die Regeln des Vergaberechts können nach ihrem prinzipalen Regelungszweck nur zur Anwendung kommen, wenn der fragliche Vorgang zur Beschaffungstätigkeit des Staates gehört. Auftragsvergabe findet nur statt, wenn und soweit der Staat als Nachfrager auftritt. Vor dem Hintergrund der Gesamtratio des Vergaberechts ist der Beschaffungszweck eine Anwendung Voraussetzung des Vergaberechts insgesamt (Burgi/Dreher-Dörr, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage, Einleitung, Rz. 1, 2). Beschaffung ist also die Nachfrage von Waren, Bau- und Dienstleistungen durch öffentliche Auftraggeber, sie setzt einen einvernehmlichen Vorgang voraus, aufgrund dessen der Auftraggeber für sein Entgelt eine unmittelbare Gegenleistung erhält (Burgi/Dreher-Dörr, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage, Einleitung, Rz. 4). Das Vergaberecht erfüllt den Zweck, eine möglichst kostengünstige Beschaffung der öffentlichen Hand sicherzustellen. Nicht erfasst vom Vergaberecht sind Sachverhalte, in denen der öffentliche Auftraggeber Anbieter von Leistungen ist. Dies ist der Fall z.B. bei Grundstücksverkäufen. Auch die bloße Überlassung einer Nutzung und die Einräumung von Rechten an Grundstücken ist vom Anwendungsbereich des Vergaberechtes nicht erfasst (Burgi/Dreher-Hüttinger, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage, § 103 GWB, Rz. 65 f.). So liegt der Fall hier. Die Verfügungsbeklagte beabsichtigt, dem Förderverein Grundstücke zu überlassen. Dies stellt keine Beschaffung von Mitteln oder Dienstleistungen dar. Zwar kann es in Ausnahmefällen so sein, dass Veräußerungsgeschäfte Mittel zur Beschaffung einer Leistung sind. In diesen Fällen hindert die Anbieterstellung des öffentlichen Auftraggebers die Annahme öffentlicher Aufträge nicht. Dies gilt z.B. für einen Vertrag über die Veräußerung von Altpapier durch eine Kommune, die untrennbar mit der Übernahme der Pflicht durch den Käufer verbunden ist, die eigentlich der Kommune obliegende Pflicht einer geordneten Altpapierverwertung zu übernehmen (Burgi/Dreher-Hüttinger, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage, § 103 GWB, Rz. 67, BGH, Beschluss vom 01.02.2005, Az. X ZB 27/04). Auch unter Berücksichtigung dieser denkbaren Ausnahmekonstellationen ist aber bei der geplanten Grundstücksüberlassung nicht von einer vergaberechtlich relevanten Grundstücksüberlassung auszugehen. Denn dafür müsste der Förderverein für die Grundstücksüberlassung in wirtschaftlicher Einheit mit dem Grundstücksüberlassungsvertrag eine Verpflichtung übernehmen (Immenga/Mestmäcker-Dreher, GWB, 5. Aufl., § 99 Rz. 39), die eine dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zu Gute kommende Leistung (z.B. eine Bauleistung oder Dienstleistung) enthält. Eine mittelbare Beschaffung kann nach OLG München (Beschluss vom 18.01.2012, - Verg 17/11 – Rz. 32 zitiert nach juris) auch darin liegen, dass die Gegenleistung den Auftraggeber bei der Wahrnehmung ihm obliegender Aufgaben, insbesondere der Daseinsvorsorge, nennenswert unterstützt. Von einer mittelbaren Beschaffung könnte hier aber selbst dann nicht ausgegangen werden, wenn sich der Förderverein für die Grundstücksüberlassung zur Errichtung und zum Betrieb der geplanten Freizeitanlagen verpflichten würde. Denn darin läge keine Leistung, die der Verfügungsbeklagten unmittelbar zu Gute käme. Ein unmittelbarer wirtschaftlicher Vorteil entsteht nur dort, wo die Beklagte Mittel durch die Dienstleistung einspart, die sie sonst aus Haushaltsmitteln hätte aufbringen müssen. So etwa, wenn der Förderverein eine Pflicht übernähme, die sonst der Kommune obliegen würde (vgl. zu dieser Fallkategorie: Burgi/Dreher-Hüttinger, § 103 GWB, Rz. 67, KG Berlin, Urteil vom 22.01.2015, - 2 U 14/14 Kart, Rz. 14 zitiert nach juris). Eine Pflicht der Verfügungsbeklagten, das frühere Freibadgelände als Freizeitanlage zu nutzen, besteht aber nicht. Der Betrieb von Freizeitanlagen gehört zwar zu dem Bereich der kommunalen Daseinsvorsorge, dort aber zu den freiwilligen Selbstverwaltungsaufgaben. Es besteht in diesem Betrieb kein Anspruch auf den Betrieb bestimmter Einrichtungen (OVG Münster, Beschluss vom 27.06.2007, - 15 B 664/17 zitiert nach juris), mithin auch keine Pflicht. Es handelt sich nicht um genuine Aufgaben der öffentlichen Hand, wie etwa die Einrichtung eines Rettungsdienstes, der Betrieb öffentlicher Verkehrsmittel o.ä. Auch nach dem OLG München (a.a.O., Rz. 32, 33) reicht es nicht aus, dass die Gegenleistung der öffentlichen Hand bei einer Tätigkeit, die in irgendeiner Weise im öffentlichen Interesse liegt, dienlich ist. B. Der Antrag vom 20.07.2017 war zurück zu weisen, da es auch insoweit jedenfalls an einem Verfügungsanspruch fehlt. Die Verfügungsklägerin hat insbesondere keinen Unterlassungsanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB bis zur Entscheidung der Europäischen Kommission gemäß Art. 108 Abs. 3 AEUV. Bei dem streitgegenständlichen Sachverhalt handelt es sich nicht um die Gewährung einer Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV. Es ist bereits zweifelhaft, ob es sich bei dem gemeinnützig tätigen Förderverein um ein „Unternehmen“ in diesem Sinne handelt. Zwar wird der Unternehmerbegriff weit ausgelegt, es ist aber Voraussetzung, dass die ausgeübte Tätigkeit darin besteht, auf einem bestimmten Markt Dienstleistungen anzubieten (Grabitz/Hilf/Nettesheim- von Wallenberg/Schütte, Das Recht der Europäischen Union, Art. 107 AEUV, Rz. 39 in beckonline). Es ist aber weder vorgetragen, noch ersichtlich, dass der Förderverein bereits aktuell Dienstleistungen auf einem Markt anbietet. Ob das zukünftig geplante Anbieten von Nutzungsmöglichkeiten die Unternehmereigenschaft begründet, kann dahin stehen. Denn es handelt sich schon nicht um eine Beihilfe, da der unterstützte Betrieb der Einrichtung keine wirtschaftliche Haupttätigkeit des Vereins darstellen würde sondern allenfalls eine wirtschaftliche Nebentätigkeit neben der Haupttätigkeit der Daseinsvorsorge. Finanziert der Staat die Errichtung von Sportinfrastruktur und Freizeitanlagen, die der Markt regelmäßig nicht bereitstellt und deren Bereitstellung daher als Teil der staatlichen Gemeinwohlverantwortung gilt, und steht diese im Anschluss verschiedenen Nutzern zu gleichen Bedingungen zur Verfügung, Unternehmen aber nur zu Marktkonditionen, wird die Finanzierung nicht als Beihilfe qualifiziert (Immenga/Mestmäcker-Mestmäcker/Schweitzer, Art. 107 AEUV, Rz. 24). Darüber hinaus wäre die Grundstücksüberlassung allenfalls eine Begünstigung, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigt. Denn sie würde unter den Anwendungsbereich der „De-minimis-Beihilfen“ fallen. Nach Art. 3 VO (EU) Nr. 1407/2013 fallen Beihilfemaßnahmen, die sonst die Voraussetzungen des Art. 107 Abs. 1 AEUV unterfallen nicht unter die Anmeldepflicht des Art. 108 Abs. 3 AEUV, wenn der Gesamtbetrag der Begünstigung in einem Zeitraum von drei Steuerjahren 200.000 € nicht übersteigt. Es ist nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass der Wert der Grundstücksüberlassung diesen Wert übersteigt. Weiterhin ist nicht ersichtlich, dass eine zwischenstaatliche Handelsbeeinträchtigung erfolgt. Die Wirkung der Beihilfe beschränkt sich auf das Stadtgebiet von Solingen, da der Förderverein nur dort seine lokale Tätigkeit ausübt. An der Handelsbeeinträchtigung fehlt es in der Regel, wenn Beihilfen an ein Unternehmen, das eine lokale Tätigkeit ausübt, gewährt werden (Grabitz/Hilf/Nettesheim- von Wallenberg/Schütte, Das Recht der Europäischen Union, Art. 107 AEUV, Rz. 76 in beckonline). Vortrag zu einer Ausnahme von diesem Grundsatz ist nicht erfolgt, wäre aber angesichts der Tatsache, dass ein europäischer Markt für das Betreiben derart kleiner lokaler Freizeitanlagen nicht ohne weiteres ersichtlich ist, erforderlich gewesen. C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO. D. Streitwert: 10.000 €