L 19 AS 2630/17

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 5. Dezember 2017 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat dem Kläger die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens zu erstatten. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen trägt dieser selbst. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Senat war nicht gehindert, trotz Abwesenheit der Beklagten und Berufungsklägerin in der mündlichen Verhandlung am 28. Oktober 2020 zu verhandeln und zu entscheiden. Die Beklagte war ordnungsgemäß geladen worden und nach Maßgabe des § 110 Abs. 1 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) mit der Ladung darauf hingewiesen worden, dass ohne sie entschieden werden kann. Die Berufung des Beklagten ist statthaft (§§ 143, 144 des SGG) und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht (§ 151 SGG) eingelegt. Die Berufung hat jedoch keinen Erfolg. Das Sozialgericht hat mit Urteil vom 5. Dezember 2017 zu Recht den Beklagten verpflichtet, an den Kläger Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II für die Zeit vom 1. Juli 2016 bis zum 31. Oktober 2016 in gesetzlicher Höhe zu gewähren. Der Kläger hat auf die Leistungen Anspruch nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II in der während des streitbefangenen Zeitraums geltenden Fassung vom 20. Dezember 2011. Ob der Kläger aufgrund seiner langjährigen Ehe mit einer Deutschen und des mehr als fünfjährigen Aufenthalts bereits ein Daueraufenthaltsrecht im Sinne des § 4a Abs. 1 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) erworben hat, kann offenbleiben. Nach dieser Bestimmung haben Unionsbürger, die sich seit fünf Jahren ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben, unabhängig von dem weiteren Vorliegen der Voraussetzung des § 2 Abs. 2 das Recht auf Einreise und Aufenthalt. Es ist geklärt, dass das Entstehen des Daueraufenthaltsrechts unionsrechtlich voraussetzt, dass der Betroffene während einer Aufenthaltszeit von mindestens fünf Jahren ununterbrochen die Freizügigkeitsvoraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG erfüllt haben muss; es reicht nicht aus, wenn der EU-Ausländer sich für fünf Jahre oder mehr nicht freizügigkeitsberechtigt im Inland aufgehalten hat. Letztlich muss dieser Frage aber nicht nachgegangen werden. Denn selbst wenn der Kläger sich nicht auf ein Aufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU berufen könnte, würde der Ausschlussgrund nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II nicht greifen; alle sonstigen leistungsbegründenden Tatbestandsmerkmale liegen unstreitig vor. Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II sind von Leistungsansprüchen nach dem SGB II Ausländerinnen und Ausländer und deren Familienangehörige, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt, ausgeschlossen. Vorliegend steht dem Kläger als Arbeitnehmer aber ein Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 FreizügG/EU zu. Im Rahmen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG ist der Arbeitnehmerbegriff ausschließlich im Sinne des unionsrechtlichen Freizügigkeitsrechts bzw. nach Art. 45 AEUV auszulegen (vgl. BSG, Urteil vom 3. Dezember 2015 - B 4 AS 44/15 R -; BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2012 - 1 C 10.11 -). Danach sind nach dem Unionsrecht Unionsbürger freizügigkeitsberechtigt, die sich als Arbeitnehmer (in dem entsprechenden Land) aufhalten wollen. Jeder Arbeitnehmer, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, fällt unter dieser Vorschrift. Auch Teilzeitbeschäftigungen sind grundsätzlich geeignet, den Betreffenden als Arbeitnehmer anzusehen. Ausgeschlossen sind lediglich Arbeitnehmer, deren Tätigkeit einen so geringen Umfang aufweist, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellt (vgl. EuGH, Urteil vom 4. Februar 2010 – C-14/19 -; BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010 – B 14 AS 23/10 R -; LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. Februar 2017 – L 18 AS 2884/16 –, jeweils Juris). Der Kläger ist danach in dem hier strittigen Zeitraum bereits als Arbeitnehmer anzusehen. Er war als Gebäudereiniger bei dem Unternehmen S-Gebäudemanagement monatlich 18 Stunden beschäftigt, das bedeutet vier bis viereinhalb Stunden in der Woche. Als Arbeitsentgelt war ein Bruttolohn von 171,90 Euro bzw. 9,55 Euro je Stunde vereinbart. Die Beschäftigung war damit noch nicht völlig zu vernachlässigen (vgl. in diesem Zusammenhang LSG NW, Beschluss vom 5. August 2017 – L 6 AS 783/17 B ER –, juris: neun Stunden monatliche Arbeitszeit völlig untergeordnet). Es mag nahe liegen, dass der Kläger trotz seiner Beschäftigung faktisch weitere Arbeit suchte. Sein Aufenthaltsrecht ergab sich jedoch nicht „allein“ aus dem Zweck der Arbeitssuche, wie es der als Ausnahmevorschrift eng auszulegende Satz 2 Nr. 2 des § 7 Abs. 1 SGB II verlangt. Dass das Arbeitsverhältnis nur zum Schein bestand, wie der Beklagte wohl andeuten will, kann der Senat nicht feststellen. Allein die Vereinbarung, dass das Arbeitsentgelt bar gezahlt werde, reicht hierfür nicht. Zur weiteren Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen gem. § 153 Abs. 2 SGG auf die zutreffenden Gründe des Urteils des Sozialgerichts Berlin vom 5. Dezember 2017 verwiesen. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Einwand des Beklagten, in dem Arbeitsvertrag sei weder ein Urlaubs- noch ein Entgeltfortzahlungsanspruch vereinbart worden, ins Leere geht. Zwar enthält der Arbeitsvertrag tatsächlich keine derartigen Regelungen, allerdings ist in solchen Fällen die gesetzliche Regelung anzuwenden, worauf bereits das Sozialgericht in seinem Urteil zu Recht hingewiesen hat. Ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall entsteht nach § 3 Abs. 3 Entgeltfortzahlungsgesetz nach vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses, Anspruch nach dem Bundesurlaubsgesetz nach 6-monatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses. Soweit der Beklagte weiter bemängelt, der Tenor des Gerichtsbescheids sei zu unbestimmt, weil das Sozialgericht ihn, den Beklagten, verpflichtet habe, dem Kläger Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch „in gesetzlicher Höhe“ in dem fraglichen Zeitraum zu gewähren, ändert dies nichts an dem Ergebnis. Die Entscheidungsformel einer gerichtlichen Entscheidung ist hinreichend bestimmt, wenn sie den Anspruch im Einzelnen bezeichnet und so konkret umreißt, dass Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft zu erkennen ist, und wenn die Zwangsvollstreckung aus der Entscheidung möglich ist, ohne dass eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren zu erwarten ist (BSG, Urteil vom 17. Januar 1996 – 3 RK 39/94 –, BSGE 77, 209, Juris Rn. 15). Der Urteilsausspruch muss in aller Regel aus sich heraus oder gegebenenfalls im Zusammenhang mit seiner Begründung bestimmbar sein, so dass der Urteilsinhalt grundsätzlich in einer einheitlichen Urkunde festzulegen ist. Dies gilt jedoch nicht ausnahmslos. In besonders gelagerten Fällen dürfen bei der Bemessung der Anforderungen, die zur Sicherung der Bestimmtheit des Urteilsausspruchs aufzustellen sind, die Erfordernisse der Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes oder der Vermeidung eines unangemessenen Aufwands mitberücksichtigt werden. In Sonderfällen kann deshalb der Sachausspruch des Gerichts mit Hilfe von Anlagen, die zu den Akten gegeben worden sind, ausgelegt werden. Nach diesem Maßstab ist der Tenor mit der Leistungsverpflichtung „in gesetzlicher Höhe“ hinreichend bestimmt. Aus dem Vollstreckungstitel ergeben sich Gläubiger und Schuldner. Auch soweit der Beklagte zu Leistungen in gesetzlicher Höhe verpflichtet worden ist, genügt dies. Denn vorliegend stand lediglich das Ob der Leistung, nicht aber ihr genauer Umfang im Streit; dieser Umfang war objektiv auch gar nicht klärungsbedürftig. Der Senat nimmt es dem Beklagten nicht ab, dass ihm für die konkrete Leistungsberechnung einzelne Parameter unklar sind. Vielmehr rügt der Beklagte letztlich nur allgemein und ohne konkreten Fallbezug die vermeintliche Unbestimmtheit der Entscheidungsformel des Urteils. Anhaltspunkte, dass die Beteiligten gerade in diesem Einzelfall sich über die genaue Leistungshöhe streiten werden oder auch nur möglicherweise könnten, sind indes nicht ersichtlich. Nur in einem solchen Fall stünde aber zu befürchten, dass der Streit im Zwangsvollstreckungsverfahren fortgesetzt wird, und wäre der Tenor deshalb zu unbestimmt. Die genaue Leistungshöhe könnte zudem vorliegend im Fall der Zwangsvollstreckung unschwer ermittelt werden. In dem angegriffenen Urteil des Sozialgerichts, das Grundlage einer Vollstreckung wäre, sind die Höhe des dem Kläger im Leistungszeitraum zur Verfügung stehenden Einkommens, sein damaliger konkreter Regelbedarf sowie die monatlichen Kosten der Unterkunft und Heizung im Einzelnen genau beziffert. Zudem ist auf den Inhalt der Gerichtsakte verwiesen worden, die ausnahmsweise auch bei der Vollstreckung herangezogen werden kann. Diese enthält alle möglicherweise sonst noch erforderlichen Angaben. Im Übrigen könnte grundsätzlich ein – hier nach Stand der Dinge freilich ausgeschlossener - Streit um den genauen Inhalt des Titels im Nachhinein durch eine Klage auf Feststellung des Titelinhalts geklärt werden (vgl. BGHZ 4, 314, 321f.; BGH, Urt. v. 3. Juni 1997 - XI ZR 133/96, NJW 1997, 2320, 2321). Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und folgt dem Ausgang des Berufungsverfahrens. Die Kosten des Beigeladenen trägt dieser selbst (vgl. B. Schmidt, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Schmidt, SGG, 13. Aufl. 2020, § 193 Rn. 11). Die Revision ist nicht zuzulassen. Gründe hierfür sind nicht ersichtlich (§ 160 Abs. 2 SGG). Die Beteiligten streiten über Regelleistungen nach dem nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für die Zeit vom 1. Juli 2016 bis zum 31. Oktober 2016; der Beklagte hält den Anspruch nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II für ausgeschlossen. Der Kläger, 1962 geboren und p Staatsbürger, hält sich seit August 2006 in der Bundesrepublik Deutschland auf. Er war mit einer im Spätsommer 2014 verstorbenen Deutschen verheiratet. Im September 2008 teilte die Ehefrau des Klägers dem Beklagten nach dessen Angaben mit, der Kläger sei aus der gemeinsamen Wohnung ausgezogen (M A, B). Unstrittig hat der Kläger seit dieser Zeit in einer eigenen Wohnung gelebt. Ein Scheidungsantrag durch einen der Ehepartner wurde in der Folge bis zum Tod der Ehefrau des Klägers nicht gestellt. Ab August 2008 bezog der Kläger eigene Leistungen nach dem SGB II, nachdem seine Ehefrau den Beklagten über die Trennung in Kenntnis gesetzt hatte. Der Kläger gibt an, nach einer kurzen Trennungsphase die Ehe in getrennten Wohnungen weitergeführt zu haben. Sowohl der Kläger als auch seine Ehefrau bezogen in der Folge Leistungen nach dem Regelsatz für Alleinstehende. Am 29. März 2016 beantragte der Kläger (erneut) Leistungen nach dem SGB II, und zwar ab dem 1. Mai 2016. Dies lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 4. April 2016 ab, der hiergegen eingelegte Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 21. April 2016 zurückgewiesen. Am 29. April 2016 hat der Kläger Klage erhoben. Der Kläger begann nachfolgend ab dem 1. Juli 2016 eine Tätigkeit für das Unternehmen S Gebäudemanagement (Inhaber D. A) in B. Ausweislich des Arbeitsvertrages betrug die regelmäßige Arbeitszeit vier Wochenstunden, die zeitliche Verteilung und der tägliche Arbeitsbeginn sollte sich an den betrieblichen Erfordernissen orientieren. Der Arbeitgeber legte ausweislich des Vertrages die Arbeitszeiten jeweils spätestens am Ende einer Woche für die darauffolgende Woche fest. Als monatliche Vergütung waren 171,90 € vereinbart. Die Vergütung war jeweils am Monatsende fällig und sollte nach dem Vertrag dem Kläger in bar ausgezahlt werden. In dem formularmäßig abgefassten Vertrag ist die Regelung zum Urlaub, die für den genauen Urlaubsanspruch eine Leerstelle enthält, nicht ausgefüllt. Die von dem Kläger vorgelegte Abrechnung für den Juli 2016 weist 18 Arbeitsstunden auf, ebenso die Bescheinigung für den August 2016. Bereits zuvor, am 26. Mai 2016, hat der Kläger den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt. Am 11. Juli 2016 verpflichtete das Sozialgericht Berlin daraufhin den Beklagten im Wege der einstweiligen Anordnung, dem Kläger ab dem 1. Juli 2016 (dem Tag der Aufnahme der neuen Tätigkeit) bis zum 31. Oktober 2016 monatliche Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von 493,30 € zu gewähren, im Übrigen lehnte es den Antrag ab. Es ging dabei von einem Anordnungsanspruch aus, kürzte jedoch die Leistung um 20 Prozent; das Erwerbseinkommen des Klägers rechnete es an. Die vom Beklagten hiergegen eingelegte Beschwerde hat das Landessozialgericht Berlin Brandenburg mit Beschluss vom 9. September 2016 (L 20 AS 1775/16 B ER) zurückgewiesen. Der Kläger sei trotz des geringen Beschäftigungsumfanges als Arbeitnehmer anzusehen. Unionsrechtlich sei keine Mindestdauer für das Bestehen des Arbeitsverhältnisses erforderlich. Auch ein gerade eingegangenes Beschäftigungsverhältnis könne die unionsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft begründen. Zur Begründung seiner Klage trägt der Kläger vor: Er strebe Leistungen (nur noch) vom 1. Juli 2016 bis zum 31. Oktober 2016 an, da er am 1. Juli 2016 seine neue Tätigkeit aufgenommen habe. Neben dem Regelsatz gehe es um Unterkunftskosten in Höhe von 383,63 €, sein Einkommen sei anzurechnen. Der Ausschlusstatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II greife nicht. Er, der Kläger, halte sich nicht ledig zum Zweck der Arbeitssuche in Deutschland auf. Er gehe jedenfalls seit dem 1. Juli 2016 fortwährend einer Beschäftigung nach und erziele aus dieser Beschäftigung auch Einkommen. Arbeitnehmer seien auch Teilzeitbeschäftigte, es hänge von den Umständen des Einzelfalles ab, wann sich eine Teilzeittätigkeit als völlig untergeordnet und unwesentlich darstelle. Nach höchstrichterlichen- und obergerichtlichen Entscheidungen sei etwa eine Wochenarbeitszeit von 4,5 Stunden und einem Bruttolohn von 165,75 € als ausreichend anzusehen. Dies ergebe sich beispielsweise aus der Entscheidung in dem einstweiligen Rechtsschutzverfahren des Klägers. Der Kläger hat sinngemäß beantragt, den Beklagten zu verpflichten, ihm im Zeitraum vom 1. Juli 2016 bis zum 31. Oktober 2016 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II in gesetzlicher Höhe zu gewähren, hilfsweise, den Beigeladenen zu verurteilen, dem Kläger im Zeitraum vom 1. Juli 2016 bis zum 31. Oktober 2016 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB XII in gesetzlicher Höhe zu gewähren. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Kläger habe kein Daueraufenthaltsrecht erworben, da er nicht in einem zusammenhängenden Zeitraum von mindestens fünf Jahren über genügende eigene Existenzmittel verfügt habe. Er sei nicht Arbeitnehmer, da seine Tätigkeit völlig untergeordnet und unwesentlich sei. Das Sozialgericht Berlin hat mit Urteil vom 5. Dezember 2017 – S 101 AS 6266/16 – den Beklagten verurteilt, an den Kläger Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II für den Zeitraum 1. Juli 2016 bis zum 31. Oktober 2016 in gesetzlicher Höhe zu gewähren und den Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 4. April 2016 und den entsprechenden Widerspruchsbescheid vom 21. April 2016 aufgehoben. Der Kläger sei als Arbeitnehmer anzusehen. Es seien nicht nur Arbeitszeit und Höhe der Vergütung zu berücksichtigen, sondern auch etwa Anspruch auf bezahlten Urlaub, die Geltung von Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, die Anwendung des Tarifvertrages sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses. Das Bundessozialgericht habe bereits die Arbeitnehmereigenschaft bei einem monatlichen Entgelt von 100,00 € und einer Wochenarbeitszeit von 7,5 Stunden bejaht (Urteil vom 19. Oktober 2010 - B 14 AS 23/10 R -). Dass der Arbeitsvertrag die Urlaubsansprüche und die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nicht regele, spreche nicht dagegen, anders als der Beklagte meine. Denn in einem solchen Fall seien die gesetzlichen Regelungen anzuwenden und nach dem Bundesurlaubsgesetz habe ein Arbeitnehmer nach 6-monatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub, der Kläger also ab dem 1. Januar 2017. Auch einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall komme dem Kläger zu, denn dieser Anspruch setze lediglich eine vierwöchige ununterbrochene Dauer des Arbeitsverhältnisses voraus. Auch nach deutschem Sozialversicherungsrecht würden Tätigkeiten mit einer Entlohnung unter 450,00 € als Beschäftigung angesehen. Jeder inländische Erwerbstätige wäre angesichts dieser Umstände ungeachtet der Höhe des Verdienstes als Arbeitnehmer zu qualifizieren. Am 22. Dezember 2017 hat der Beklagte gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. Dem Arbeitsvertrag, so trägt er erneut vor, seien keine Ansprüche auf Urlaub oder Lohnfortzahlung im Krankheitsfall zu entnehmen. Zwar würden die Lohnabrechnungen für Juli bis Oktober 2016 vorliegen, nicht nachgewiesen sei jedoch der Zufluss einer Vergütung in dieser Zeit. Der Tenor sei zudem zu unbestimmt. Auch die Kostenentscheidung sei falsch. Das Urteil habe ihm, dem Beklagten, die gesamten Kosten auferlegt, obwohl im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, also am 21. April 2016, als der Widerspruchsbescheid erlassen worden ist, der Arbeitsvertrag mit dem Unternehmen Stern noch gar nicht geschlossen worden sei. Der Beklagte beantragt, das Urteil des Sozialgerichtes Berlin vom 5. Dezember 2017 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er trägt vor, dass es zwar richtig sei, dass Arbeitsverträge regelmäßig Angaben zum Umfang des Urlaubsanspruches enthielten, dies sei jedoch nicht zwingende Voraussetzung für ein wirksames Arbeitsverhältnis. Soweit sich der Beklagte gegen die Kostenentscheidung des Urteils wende, weise er darauf hin, dass der Beklagte nach Aufnahme der neuen Tätigkeit, aber auch selbst nach Abschluss des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens kein Anerkenntnis abgegeben habe, sondern weiter auf seinem rechtsirrigen Standpunkt beharrt habe. Nachträgliche tatsächliche Änderungen seien kostenrechtlich nur dann zu berücksichtigen, wenn darauf zeitnah reagiert werde. Dies habe der Beklagte jedoch nicht getan. Der Beigeladene beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Berufung sei unbegründet. Der Kläger sei vom Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II nicht umfasst. Es treffe zu, dass eine Erwerbstätigkeit des Klägers in der Zeit von Februar 2015 bis zum September 2015 bei der Firma G Transporte B in geringfügigem Umfang vorgelegen habe. Dieser habe jedoch ab dem 1. Juli 2016 eine neue Beschäftigung aufgenommen, die anders zu beurteilen sei. Das Sozialgericht habe überzeugend auf entsprechende Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EUGH) und des Bundessozialgerichtes (BSG) verwiesen. Die Arbeitnehmereigenschaft sei in der Rechtsprechung beispielsweise bei einem monatlichen Entgelt von 180,00 € bei 5 Wochenstunden bejaht worden (Landessozialgericht [LSG] Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. Februar 2017 – L 18 AS 2884/16 – Juris). Hiermit sei der Fall des Klägers vergleichbar. Aus Sicht des Beigeladenen sei zudem aus dem Blick geraten, dass der Kläger aufgrund seiner langjährigen Ehe mit einer Deutschen bereits vor Jahren ein Daueraufenthaltsrecht im Sinne des § 4a Abs. 1 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) erworben haben dürfte. Da der Beklagte dem Kläger mittlerweile Leistungen für den streitbefangenen Leistungszeitraum vorläufig bewilligt und ausgereicht habe, würden diese nach einem Jahr, das heißt ab dem 1. November 2017, als abschließend festgesetzt gelten. Der Beklagte hat darauf hingewiesen, dass es zu keinem Zeitpunkt eine vorläufige behördliche Bewilligungsentscheidung gegeben habe, er habe lediglich die vom Sozialgericht tenorierte Verpflichtung erfüllt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.