L 1 KR 99/20

Leitsatz: 1. Ein Krankenhaus trägt das Risiko, sich kostengünstig die Mittel für die erforderliche wirtschaftliche Krankenhausbehandlung zu verschaffen (vgl BSG vom 10.3.2015 - B 1 KR 2/15 R = BSGE 118,155 = SozR 4-2500 § 39 Nr 23). (Rn.24) 2. Sind am Markt von einem Medikament nur Gebinde erhältlich, die größer sind als die für die fragliche Behandlung erforderliche Menge (hier: 12 mg statt 24 mg), und lässt sich der Rest des Medikaments, insbesondere aufgrund hygienischer Vorgaben, nicht anderweitig verwenden, hat der versicherte Patient Anspruch auf das gesamte Gebinde, da er sonst die notwendige Behandlung nicht erhalten kann. (Rn.26) 3. Dies gilt dann - unabhängig vom grundsätzlich bestehenden Kostenrisiko des Krankenhauses - auch für den diesbezüglichen Anspruch des Krankenhauses gegen die Krankenkasse auf Entrichtung eines Zusatzentgeltes nach § 6 Abs 2 KHEntgG. (Rn.26) 1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 21. Juli 2020 aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6723,50 Euro nebst 5 % Zinsen seit dem 28. Dezember 2016 zu zahlen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. 2. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. 3. Die Revision wird zugelassen. 4. Der Streitwert wird für das Klage- und das Berufungsverfahren auf jeweils 6723,50 Euro festgesetzt. Der Senat kann durch Urteil ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten ihr Einverständnis hiermit erteilt haben (§ 124 Abs. 2 SGG). Die statthafte (§§ 143, 144 SGG) und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte (§ 151 SGG) Berufung ist im Wesentlichen – mit Ausnahme eines Zinstages – begründet. Das SG hat die zulässige Leistungsklage (§ 54 Abs. 5 SGG) zu Unrecht in vollem Umfang abgewiesen. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der begehrten 6723,50 Euro nebst 5 % Zinsen, diese allerdings nicht bereits seit dem 27., sondern erst seit dem 28. Dezember 2016. Rechtsgrundlage des geltend gemachten weiteren Vergütungsanspruchs ist § 109 Abs. 4 S. 3 SGB V in Verbindung mit § 7 Satz 1 Nr. 6 und § 6 Abs. 2 KHEntgG sowie § 17b Abs. 1 S. 7 und 8, Abs. 2 S. 1 des Krankenhausfinanzierungsgesetzesgesetzes (KHG), dem hamburgischen Vertrag Allgemeine Bedingungen der Krankenhausbehandlung nach § 112 SGB V und der § 6 KHEntgG-Vereinbarung 2012. Wird die Versorgung, wie vorliegend, in einem zugelassenen Krankenhaus durchgeführt und ist sie gemäß § 39 Abs. 1 Satz 2 SGB V erforderlich, entsteht die Zahlungsverpflichtung dem Grunde nach unmittelbar mit der Inanspruchnahme der Leistung durch den versicherten Patienten (st. Rspr., s. nur BSG, Urteil vom 8. November 2011 – B 1 KR 8/11 R – m.w.N.). Entgegen der Ansicht der Beklagten und dem folgend des SG war die Versorgung der Versicherten der Beklagten durch die Klägerin mit zwei Ampullen P. erforderlich mit der Folge, dass die Beklagte die hierfür angefallenen Kosten in vollem Umfang zu übernehmen hat. Zu Unrecht berufen sich beide auf das Urteil des BSG vom 10. März 2015 (B 1 KR 2/15 R, BSGE 118, 155), wonach das Krankenhaus das Risiko trage, sich kostengünstig die Mittel für erforderliche und wirtschaftliche Krankenhausbehandlung zu verschaffen und es sich allein nach medizinischen Erfordernissen richte, ob einem Versicherten Krankenhausbehandlung zu gewähren sei. Denn diese Grundsätze stehen dem vorliegend von der Klägerin geltend gemachten Anspruch nicht entgegen. Der Entscheidung des BSG liegt der Gedanke zu Grunde, dass ein Anspruch nur in der Höhe bestehen kann, wie sie bei fiktivem wirtschaftlichen Alternativverhalten gerechtfertigt wäre. Wenn jedoch kleinere Gebinde eines Arzneimittels auf dem Markt gar nicht verfügbar und unverbrauchte Reste auch nicht anderweitig verwendbar sind, ist gar kein alternatives Verhalten denkbar. So liegt der Sachverhalt hier. Dem entsprechenden Vortrag der Klägerin hat die Beklagte nicht widersprochen, und er steht im Übereinstimmung mit den unter anderem im Internet (https://s3.eu-central-1.amazonaws.com/prod-cerebro-ifap/media_all/90832.pdf, abgerufen am 1. Februar 2021, Stand: Mai 2019) zugänglichen Fachinformationen zum Arzneimittel M. (Wirkstoff P.) des einzigen Herstellers S., wonach dieses ausschließlich in Durchstechflaschen zu je 1,2 ml Lösung mit 24 mg des Wirkstoffes erhältlich und gewichtsabhängig zu dosieren ist, wobei jede Durchstechflasche ausschließlich für den einmaligen Gebrauch bestimmt und nach dem Öffnen sofort zu verwenden ist. Vorliegend hätte nur aufgrund des außerordentlich geringen Gewichts der Versicherten eine Ampulle für zwei Dosen gereicht. Ein Aufbewahren des nicht sofort verbrauchten Anteils des Arzneimittels von einem Tag auf den anderen verbot sich jedoch aufgrund der hygienischen Vorgaben. Auch eine Nutzung für verschiedene Patienten dürfte allenfalls zufällig möglich sein, wenn beide zusammen ein Gewicht haben, das die Anwendung genau einer Ampulle erfordert und dies darüber hinaus auch noch zum selben Zeitpunkt, was schon angesichts der Anwendungsempfehlungen (subkutane Injektion 6 bis 11 Stunden vor Einleitung einer Apharese im Anschluss an eine viertägige Vorbehandlung mit G-CSF) kaum einmal vorkommen dürfte. Vorliegend gibt es hierfür jedenfalls keinen Anhaltspunkt. In dem vom BSG entschiedenen Fall wird auf ein mögliches alternatives Verhalten abgestellt, nämlich die Vorsorge durch Vereinbarungen mit Lieferanten. Eine entsprechende Möglichkeit im Sinne eines Organisationsverschuldens des Krankenhauses ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Es steht nicht in der Macht der Klägerin, den Hersteller dazu zu bewegen, das Arzneimittel in anderen Gebindegrößen anzubieten, zumal bei solchen mit gewichtsabhängigem Dosierungserfordernis, das nach Öffnen nur zum sofortigen Gebrauch geeignet ist, eine große Zahl an Gebindegrößen angeboten werden müsste, um alle Patienten mit ihren unterschiedlichen Körpergewichten versorgen zu können, ohne dass jeweils unverbrauchte Reste zu vernichten wären. Des Weiteren ist – auch das führt das BSG in seinem Urteil erneut aus – Ausgangspunkt für den Vergütungsanspruch eines Krankenhauses der Anspruch des Versicherten auf die notwendige Behandlung. Die Versicherte im vorliegenden Fall hatte wegen der medizinischen Erforderlichkeit einen Anspruch auf Behandlung mit dem Medikament P. und zwar auf zwei Dosen an zwei aufeinanderfolgenden Tagen zu je 12 mg. Wenn jedoch das kleinste auf dem Markt erhältliche Gebinde 24 mg enthält und der unverbrauchte Rest nicht anderweitig verwendbar ist, steht dem Versicherten ein Anspruch auf Versorgung mit zwei Arzneimittelgebinden à 24 mg zu, weil er sonst die notwendige Behandlung nicht erhalten kann. Dies gilt dann entsprechend auch für den Anspruch der Klägerin. Der Gedanke, dass Krankenhäuser einerseits die Chance auf Gewinn durch Kostenersparnisse, dafür aber grundsätzlich zusätzliche Kosten der Versorgung zu tragen hätten, mag seine Berechtigung im Rahmen der Vergütung mittels Fallpauschalen haben, worauf das BSG in seiner mehrfach genannten Entscheidung auch abstellt. Dies kann nach Überzeugung des Senats jedoch keine Geltung beanspruchen, wenn – wie vorliegend – nicht um die Höhe einer Fallpauschale, sondern um ein Zusatzentgelt, hier ein solches nach § 6 Abs. 2 KHEntgG gestritten wird. Der Umstand, dass für eine einzelne Leistung, hier ein Arzneimittel im Rahmen neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, ein der Höhe nach genau festgelegtes Zusatzentgelt zu zahlen ist, entzieht dieses gerade der Pauschalisierung und stünde im Übrigen auch einer Abrechnung eines nur teilweisen Verbrauchs des Inhalts eines Gebindes entgegen. Der von der Klägerin geltend gemachte, aus § 14 S. 1 in Verbindung mit § 12 des Vertrags nach § 112 SGB V folgende Zinsanspruch besteht entsprechend § 187 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ab dem auf die Verrechnung folgenden Tag, mithin ab dem 28. Dezember 2016. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 S. 1 SGG i.V.m. § 155 Abs. 1 S. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung. Der Senat lässt die Revision nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zu. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit §§ 52 Abs. 3 S. 1, 63 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes. Streitig ist die Vergütung vollstationärer Krankenbehandlung und hierbei ausschließlich die Höhe eines neben der Fallpauschale (Diagnosis Related Group ) A42A (Stammzellentnahme bei Eigenspender mit Chemotherapie) anfallenden Zusatzentgelts nach § 6 Abs. 2 des Krankenhausentgeltgesetzes (KHEntgG) für die Gabe des Arzneimittels P. (Schlüssel nach § 301 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch : 76197243). Die Klägerin betreibt in H. ein Plankrankenhaus, in dem die bei der Beklagten gesetzlich krankenversicherte, am ... 1954 geborene T. (im Folgenden: Versicherte) in der Zeit vom 14. bis 31. August 2012 stationär behandelt wurde. Die Aufnahme erfolgte nach Teilremission eines im Mai 2012 diagnostizierten angioimmunoblastischen T-Zell-Lymphoms zur Mobilisierungs-Chemotherapie mit Stammzell-Entnahme zur Vorbereitung einer Stammzell-Transplantation. Im Rahmen der Behandlung wurde der Versicherten am 28. und am 29. August 2012 jeweils eine Dosis P. verabreicht. Die Klägerin rechnete gegenüber der Beklagten unter dem 15. Oktober 2012 die Gabe von zwei Ampullen à 1,2 ml (entsprechend 24 mg) ab, bei einer vereinbarten Höhe des Zusatzentgelts von 6723,50 Euro für 1,2 ml mithin 13.447,00 Euro von einem Gesamtrechnungsbetrag von 24.240,05 Euro, den die Beklagte zunächst vollständig beglich. Die Beklagte beauftragte noch im Oktober 2012 den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung (MDK) mit der Überprüfung der medizinischen Notwendigkeit der Gabe der abgerechneten Menge P.. Der MDK kam durch Dr. K. in seinem Gutachten vom 22. Dezember 2016 zu der Einschätzung, dass zwar die medizinische Indikation für die Verabreichung von P. bestanden habe, jedoch die Dosis von zweimal 24 mg etwa dem Doppelten der empfohlenen Dosis von 0,24 mg pro kg Körpergewicht, das bei der Versicherten 49 kg betragen habe, entspreche, also nicht ableitbar sei. Die Beklagte verrechnete daraufhin am 27. Dezember 2016 den vollen Rechnungsbetrag mit anderen, unstreitigen Forderungen der Klägerin und leistete anschließend lediglich eine Teilzahlung für die Behandlung in Höhe von 17.516,55 Euro (24.240,05 Euro abzüglich der Kosten für eine Ampulle P. in Höhe von 6723,50 Euro). Die Klägerin hat am 19. Januar 2017 Klage beim Sozialgericht (SG) Hamburg erhoben und die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des verrechneten Differenzbetrages von 6723,50 Euro nebst Zinsen begehrt. Die abzurechnende Menge P. ergebe sich daraus, dass die kleinste zur Verfügung stehende Mengeneinheit für das Medikament 24 mg betrage. Sofern die Menge nicht vollständig verbraucht werde, müsse der Rest aus hygienischen Gründen zwingend verworfen werden. Dies führe dazu, dass die abgerechnete Menge für die Versicherte tatsächlich verbraucht worden sei, auch wenn sie nicht vollständig appliziert worden sei. Die Beklagte hat demgegenüber unter Berufung auf das Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 10. März 2015 – B 1 KR 2/15 R – die Auffassung vertreten, dass das Risiko der kostengünstigen Verschaffung von Mitteln für eine erforderliche und wirtschaftliche Krankenhausbehandlung beim Krankenhaus liege; der Umstand, dass das eingesetzte Medikament nur in 24-mg-Dosen erhältlich sei, falle in das Risiko der Klägerin. Von der Beklagten seien lediglich die Kosten für die medizinisch notwendige Dosis zu erstatten. Nach dem Scheitern außergerichtlicher Vergleichsverhandlungen haben die Beteiligten einer Entscheidung des SG ohne mündliche Verhandlung nach § 124 Abs. 2 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) zugestimmt. Mit Urteil vom 21. Juli 2020 hat das SG die Klage als unbegründet abgewiesen. Der ursprünglich unstreitig bestehende Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Vergütung von Krankenhausbehandlungen anderer Versicherter sei durch die wirksame Aufrechnung der Beklagten mit ihrem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch wegen Überzahlung der Vergütung für die hier streitige Krankenhausbehandlung in Höhe von 6723,50 Euro erloschen. In dieser Höhe habe die Beklagte ohne rechtlichen Grund an die Klägerin geleistet. Diese habe keinen Anspruch auf die Abrechnung von zweimal 24 mg P. gehabt. Rechtsgrundlage eines Vergütungsanspruchs der Klägerin für die Behandlung seien §§ 109 Abs. 4 S. 3, 112 Abs. 2 S. 1 SGB V in der Fassung vom 26. Mai 2007 in Verbindung mit dem Versorgungsvertrag der Klägerin nach § 109 SGB V gewesen. Nach der Rechtsprechung des BSG entstehe die Zahlungsverpflichtung der Krankenkasse unabhängig von einer Kostenzusage unmittelbar mit der Inanspruchnahme einer Leistung durch den Versicherten, wenn die Versorgung in einem zugelassenen Krankenhaus durchgeführt werde und im Sinne des § 39 Abs. 1 S. 2 SGB V medizinisch erforderlich sei (Hinweis auf BSG, Urteil vom 16. Mai 2012 – B 3 KR 14/11 R). Die Zahlungsverpflichtung der Krankenkasse gegenüber dem Krankenhaus sei dabei durch den Anspruch des Versicherten gegenüber der Krankenkasse gedeckelt, welcher lediglich nach den medizinischen Erfordernissen zu beurteilen sei. Das Krankenhaus trage das Risiko der kostengünstigen Verschaffung der Mittel, um seine Leistungen (medizinisch erforderliche Versorgung der Versicherten) zu erbringen (Hinweis auf BSG, Urteil vom 10. März 2015 – B 1 KR 2/15 R). Medizinisch notwendig sei hier unstreitig lediglich die Gabe von zweimal 12 mg P. gewesen, so dass auch lediglich diese Menge durch die Klägerin abrechenbar sei. Soweit die Klägerin sich darauf berufe, dass eine Beschaffung von P. in der medizinisch erforderlichen Menge von zweimal 12 mg nicht möglich gewesen sei, sei sie darauf zu verweisen, dass dies in ihren Verantwortungsbereich falle. So wie die Klägerin wirtschaftliche Vorteile aus der günstigeren Beschaffung von Mitteln zur notwendigen Leistungserbringung ziehen und hierdurch Gewinne erwirtschaften könne, so habe die Klägerin auch die sich ggf. aus einer schwierigeren Beschaffung ergebenden Mehrkosten für Mittel, die notwendig zur medizinisch erforderlichen Leistungserbringung seien, zu tragen. Gegen dieses ihren Prozessbevollmächtigten am 13. August 2020 zugestellte Urteil richtet sich die am 9. September 2020 eingelegte Berufung der Klägerin, mit der sie darauf verweist, dass sie keine andere Möglichkeit gehabt habe, als zwei 24-mg-Ampullen einzusetzen, weil der Hersteller keine kleineren Packungsgrößen anbiete, Hygienevorschriften vorrangig seien und deswegen nicht verbrauchtes Material zu verwerfen sei. Wenn jedoch für das Krankenhaus keine wirtschaftlichere Alternative bestehe, könne der Ansicht des SG nicht zugestimmt werden, dass dies in dessen Verantwortungsbereich falle. Die Klägerin beantragt schriftsätzlich, die Beklagte unter Aufhebung des Urteils des SG Hamburg vom 21. Juli 2020 zu verurteilen, an sie 6723,50 Euro nebst 5 % Zinsen seit dem 27. Dezember 2016 zu zahlen. Die Beklagte beantragt ebenfalls schriftsätzlich, die Berufung zurückzuweisen. Sie hält die angefochtene Entscheidung des SG für richtig, nimmt hierauf sowie auf ihren bisherigen Vortrag Bezug und führt ergänzend aus, dass der Anspruch der Versicherten wegen des Wirtschaftlichkeitsgebotes aus § 12 SGB V auf das Notwendige beschränkt gewesen sei. Medizinisch notwendig sei eine Behandlung mit zweimal 12 mg P. gewesen. Ein weitergehender Anspruch der Versicherten habe nicht bestanden. Demgemäß stehe auch der Klägerin kein weiterer Anspruch zu. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die vorbereitenden Schriftsätze der Beteiligten und den weiteren Inhalt der Prozessakte sowie der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen.