L 1 KR 113/20 ZVW

Leitsatz: 1. Für den Grundsicherungsberechtigten, der an einer Störung der Darmfunktion leidet, besteht weder ein Anspruch auf Versorgung mit dem Nahrungsergänzungsmittel Flohsamenschalen durch den Grundsicherungsträger als Mehrbedarf für kostenaufwändige Ernährung aus medizinischen Gründen nach § 21 Abs. 5 SGB 2 noch als unabweisbarer besonderer Bedarf nach § 21 Abs. 6 SGB 2.(Rn.18) 2. Ein Mehrbedarf wegen kostenaufwändiger Ernährung nach § 21 Abs. 5 SGB 2 besteht nicht, weil in einem solchen Fall Vollkost ausreichend ist.(Rn.19) 3. Dies gilt erst recht dann, wenn der Grundsicherungsberechtigte vom Grundsicherungsträger bereits wegen primärer Laktoseintoleranz einen Mehrbedarfszuschlag für kostenaufwändige Ernährung in Höhe von 10 % der Regelleistung erhält.(Rn.20) 1. Die Berufung wird zurückgewiesen. 2. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. Die statthafte (§§ 105 Abs. 2 S. 1, 143, 144 SGG) und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht (§§ 105 Abs. 2 Satz 1, 151 SGG) eingelegte Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Sozialgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Gerichtsbescheid im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat nicht nur – was nach den Urteilen des erkennenden Senats vom 14. Oktober 2015 und 19. Oktober 2017 sowie den darauf ergangenen BSG-Beschlüssen vom 5. Juli 2016 und 26. Mai 2020 rechtskräftig feststeht – keinerlei Ansprüche gegen die Beklagte, sondern auch keinen Anspruch gegen den Beigeladenen auf – was allein noch Gegenstand dieses Urteils ist – Gewährung eines Mehrbedarfs (§ 21 Abs. 1 SGB II) im Hinblick auf das Nahrungsergänzungsmittel „Flohsamenschalen“. Somit kommt weder eine Verurteilung des Beigeladenen nach § 75 Abs. 5 SGG zur (deshalb höheren) Leistung für noch nicht bestandskräftig beschiedene Bewilligungszeiträume noch eine Elementenfeststellung in Betracht; auf die Frage, ob eine Verurteilung bei Vorliegen der Voraussetzungen im Ermessen des Gerichts steht (so: Schmidt in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 13. Aufl. 2020, § 75 Rn. 18c m.w.N.) oder nicht (so: Gall in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGG, 1. Aufl., Stand: 15. Juli 2017, § 75 SGG Rn. 188), kommt es mithin nicht an. Sowohl für einen hier nach Ansicht des BSG (das indische Flohsamenschalen ausschließlich als Nahrungsergänzungsmittel einstuft) allein in Betracht kommenden Mehrbedarf für kostenaufwändige Ernährung aus medizinischen Gründen nach § 21 Abs. 5 SGB II als auch für einen unabweisbaren, besonderen Bedarf nach § 21 Abs. 6 SGB II (der u.a. bei Arzneimitteln in Betracht kommt, zu denen nach den Ausführungen des Sachverständige die Flohsamenschalen auch gehören können) wäre die Notwendigkeit der Versorgung der Klägerin mit den indischen Flohsamenschalen Anerkennungsvoraussetzung. Daran fehlt es vorliegend. Der vom erkennenden Senat gehörte Sachverständige Dr. B. hat zwar die Ausführungen der Ärztin Dr. H. aus der Praxis für Coloproktologie, aus der die anfängliche Verordnung von Flohsamenschalen stammte, bestätigt, wonach es sich hierbei um eine gebräuchliche Therapieoption zur Verbesserung der Darmfunktion und Defäkation handele. Ebenfalls bestätigt hat er das Vorliegen einer krankheitswertigen Kontinenzstörung bei der Klägerin, die u.a. diätetische Maßnahmen indiziere. Allerdings hat der Sachverständige auch angegeben, dass eine Therapie grundsätzlich auch ohne indische Flohsamenschalen möglich wäre, weil es ausschließlich auf die Anreicherung der Nahrung mit Ballaststoffen ankomme. Angedeutet hat er darüber hinaus, dass eine konsequente Vermeidung von laktose- und fructosehaltigen Nahrungsmitteln bei der bei der Klägerin bestehenden primären Laktoseintoleranz und Fructosemalabsorption jedenfalls schon zu einer deutlichen Verbesserung des Beschwerdebildes führen dürfte. Darüber hinaus hat der Sachverständige es für schwer zu beurteilen gehalten, ob die vom erkennenden Senat in dem Urteil vom 19. Oktober 2017 angesprochene Normalisierung der Stuhlbeschaffenheit mittels ballaststoffreicher Vollwerternährung ohne übermäßigen Fett- und Fleischkonsum und ohne übermäßige Aufnahme zuckerhaltiger Lebensmittel bei ausreichender Flüssigkeitszufuhr (sogenannte Vollkost) zu erreichen sei; dies sei nicht gesichert. Mithin geht Dr. B. davon aus, dass dies nicht unwahrscheinlich ist, was auch unmittelbar einleuchtet, weil er ja – neben der Fructose- und Lactosevermeidung – ausschließlich einen höheren Ballaststoffanteil an der Nahrung für angezeigt hält. Wenn jedoch das mit der Verordnung von indischen Flohsamenschalen angestrebte Therapieziel möglicherweise auch unter Einhaltung der Ernährungsform Vollkost erreicht werden könnte und/oder unter konsequenter Vermeidung von laktose-und fructosehaltigen Nahrungsmitteln und darüber hinaus eine Anreicherung der Nahrung mit Ballaststoffen auch auf andere Art und Weise erfolgen könnte, fehlt es an der erforderlichen Notwendigkeit der Versorgung der Klägerin mit indischen Flohsamenschalen, dies sowohl in der Vergangenheit als auch in der Gegenwart und Zukunft. Jedenfalls lässt sich diese Notwendigkeit nicht feststellen, was sich nach den Grundsätzen der objektiven Beweislast zu Ungunsten der Klägerin auswirkt. Vor diesem Hintergrund könnte – obwohl der Senat davon ausgeht – sogar dahingestellt bleiben, ob ein Anspruch der Klägerin auf Mehrbedarf gegen den Beigeladenen nicht auch daran scheitert, dass zum einen die Ernährung mit einer sogenannten Vollkost nicht § 21 Abs. 5 SGB II unterfällt, da es sich nicht um eine Krankenkost handelt, auf die die Vorschrift abzielt, sondern um eine Ernährungsweise, die auf das Leitbild des gesunden Menschen Bezug nimmt (BSG, Urteil vom 10. Mai 2011 – B 4 AS 100/10 R –, SozR 4-4200 § 21 Nr. 12), und die Klägerin zum anderen wegen der vorliegenden primären Laktoseintoleranz und Fructosemalabsorption bereits einen Mehrbedarfszuschlag für kostenaufwändige Ernährung von dem Beigeladenen in Höhe von 10% der Regelleistung erhält, der angemessen erscheint, um den ernährungsbedingten Mehrbedarf aufgrund der von Dr. B. festgestellten Gesundheitsstörungen auf gastroenterologischen/proktologischen Gebiet insgesamt abzudecken, zumal für die Anschaffung indischer Flohsamenschalen monatlich nach den auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen schlüssigen Angaben des Beigeladenen von dem Mehrbedarfszuschlag in Höhe von zur Zeit monatlich 44,60 Euro beim Einkauf in einer Drogerie lediglich 7,95 Euro (nach einer kurzen Internetrecherche des Senats bei einem großen, weltweit tätigen Online-Anbieter auch weniger als die Hälfte hiervon) aufgewandt werden müssen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor. Streitig ist noch, ob der Beigeladene zu verurteilen ist, Kosten für von der Klägerin seit 2010 selbst beschaffte indische Flohsamenschalen zu erstatten und diese auch künftig zu übernehmen. Die 1963 geborene, bei der Beklagten gesetzlich krankenversicherte Klägerin beantragte bei Ersterer im Mai 2013 die Erstattung von Kosten in nicht konkret bezifferter Höhe für einen unbekannten Zeitraum für – zumindest teilweise mit Privatrezepten – selbst verschaffte, nicht verschreibungspflichtige Rezeptur- und Fertigarzneimittel und ein zunächst auf ärztliche Verordnung seit 2010 und seither laufend selbst beschafftes Nahrungsergänzungsmittel (indische Flohsamenschalen), sowie deren künftige Kostenübernahme. Mit diesem Begehren ist sie bei der Beklagten (Bescheid vom 22. Mai 2013, Widerspruchsbescheid vom 26. September 2013) und auf ihre Klage vom 28. Oktober 2013 bei dem Sozialgericht (SG) Hamburg (Gerichtsbescheid vom 18. Dezember 2014, der Klägerin zugestellt am 20. Dezember 2014) ohne Erfolg geblieben. Die am 19. Januar 2015 eingelegte Berufung der Klägerin hat der erkennende Senat mit Urteil vom 14. Oktober 2015 – L 1 KR 4/15 – zurückgewiesen. Das Bundessozialgericht (BSG) hat dieses Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht (LSG) Hamburg zurückverwiesen, weil es das Jobcenter team.arbeit.hamburg als möglichen leistungspflichtigen, der Klägerin seit 1. Januar 2005 fast durchgehend und laufend Arbeitslosengeld II gewährenden Grundsicherungsträger nicht nach § 75 Abs. 2 Var. 2 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) notwendig beigeladen habe (Beschluss vom 5. Juli 2016 – B 1 KR 18/16 B –). Der erkennende Senat hat die Beiladung nachgeholt und die Berufung der Klägerin (erneut) zurückgewiesen (Urteil vom 19. Oktober 2017 – L 1 KR 75/16 ZVW –). Auch der Beigeladene sei nach § 21 Abs. 6 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch (SGB II) hinsichtlich der Arzneimittel nicht leistungspflichtig, weil zum Teil die befragten Ärzte die Notwendigkeit eines medizinischen Bedarfs nicht bejaht hätten (A., B.) und im Übrigen die von der Klägerin geltend gemachten, auf den Monat umgerechneten Kosten den dafür im Regelsatz vorgesehenen Betrag nicht überschritten hätten. Der Beigeladene sei nach § 21 Abs. 5 SGB II auch nicht hinsichtlich der indischen Flohsamenschalen leistungspflichtig. Dieses Mittel wirke durch die Formung des Stuhls einer Kontinenzstörung aufgrund Schließmuskelminderfunktion entgegen, eine Normalisierung der Stuhlbeschaffenheit sei aber schon durch Vollkost zu erreichen. Die Ernährung mit Vollkost werde von § 21 Abs. 5 SGB II nicht erfasst. Die Klägerin hat erneut Beschwerde über die Nichtzulassung der Revision eingelegt und diese auf das Ziel beschränkt, nur die Zurückweisung der Berufung wegen des Nahrungsergänzungsmittels und der Hautkrankheiten betreffenden Arzneimittel mit dem Rechtsmittel der Revision überprüfen zu lassen. Hierauf hat das BSG dieses Urteil unter der Annahme eines Verfahrensmangels insoweit aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG Hamburg zurückverwiesen, als jenes einen Anspruch der Klägerin auf Erstattung und zukünftige Übernahme der Kosten für die Beschaffung von indischen Flohsamenschalen verneint und von einer Verurteilung des Beigeladenen abgesehen hat; im Übrigen hat das BSG die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig verworfen (Beschluss vom 26. Mai 2020 – B 1 KR 7/19 B –). Zur Begründung für die teilweise Zurückverweisung hat das BSG ausgeführt, dass die Klägerin zwar keinen formellen Beweisantrag gestellt und insbesondere kein genaues Beweisthema im Hinblick auf die von ihr begehrte Kostenerstattung und zukünftige Kostenübernahme mit nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln und Nahrungsergänzungsmitteln (indische Flohsamenschalen) formuliert habe, dass sich aus dem Gesamtzusammenhang jedoch ergebe, dass das Sachverständigengutachten die medizinische Notwendigkeit u.a. des streitigen Nahrungsergänzungsmittels bestätigen solle. Das LSG habe nicht durch Verweis auf angeblich allgemeinkundige Tatsachen von weiterer medizinischer Sachaufklärung Abstand nehmen dürfen. Es habe die medizinische Notwendigkeit der Einnahme von indischen Flohsamenschalen zur Milderung der Folgen der Kontinenzstörung aufgrund Schließmuskelminderfunktion verneint, obwohl die Proktologin Dr. H. in ihrem vom LSG eingeholten Befundbericht vom 12. Oktober 2016 die medizinische Indikation ausdrücklich bejaht habe. Es habe nur auf einen, von ihm behaupteten „allgemeinkundigen“ Erfahrungssatz verwiesen, dass diese spezifische, nicht unwesentliche körperliche Funktionsminderung der Klägerin schon durch „ballaststoffreiche Vollwerternährung“ in gleichem Umfang in ihren Auswirkungen abgemildert bzw. behoben werden könne. Allgemeinkundige Tatsachen seien nur solche, von denen verständige und erfahrene Menschen regelmäßig ohne Weiteres Kenntnis hätten oder von denen sie sich aus allgemein zugänglichen, zuverlässigen Quellen unschwer überzeugen könnten, oder auch solche, die in einem größeren oder kleineren Bezirk einer beliebig großen Menge bekannt oder wahrnehmbar gewesen seien und über die man sich aus zuverlässigen Quellen ohne besondere Fachkunde unterrichten könne (Hinweis auf BSG, Urteil vom 22. November 2011 – B 4 AS 138/10 R –, SozR 4-4200 § 21 Nr. 14 Rn. 20). Das LSG zeige die Quellen, aus denen sich dieser Erfahrungssatz auch gerade in Bezug auf die konkreten gesundheitlichen Verhältnisse der Klägerin ableiten lasse, nicht auf. Hierfür sei auch ansonsten nichts ersichtlich. Das LSG hätte sich daher zu weiterer medizinischer Sachverhaltsaufklärung veranlasst sehen müssen. Auf der Verletzung der gerichtlichen Sachaufklärungspflicht könne das angefochtene Urteil im Sinne des § 160 Abs. 2 Nr. 3 SGG insoweit beruhen, als es den Beigeladenen nicht zur begehrten Leistung verurteilt habe; ein Anspruch gegen die Beklagte scheide hingegen aus. Es sei nicht auszuschließen, dass bei Durchführung einer weiteren Beweisaufnahme der Rechtsstreit einer anderen, für die Klägerin günstigeren Lösung hätte zugeführt werden können. Der Senat hat nunmehr Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens von dem Facharzt für Innere Medizin, Gastroenterologie Dr. B., der nach Untersuchung der Klägerin am 8. April 2021 unter dem 9. April 2021 u.a. festgestellt hat, dass die auf gastroenterologischem/proktologischem Gebiet bestehenden Gesundheitsstörungen der Klägerin (Störungen des Kontinenzorgans/anale Inkontinenz Grad 2 bei Spinkterschwäche, Beckenbodenschwäche, ventraler Rektozele/Zystozele, Fructosemalabsorption sowie Laktoseintoleranz) sich seit 2010 verschlechtert hätten, jedenfalls sei keine Verbesserung eingetreten. Eine solche sei auch für die Zukunft nicht zu erwarten, jedenfalls werde eine weiterbestehende symptomorientierte Therapie erforderlich sein. Die Behandlung der bei der Klägerin vorliegenden Kontinenzstörung mit angegebenen Beschwerden insbesondere in Form eines ständigen Wechsels zwischen Obstipation und Diarrhoe sollte aus einer Kombination von diätetischen Maßnahmen, Übungen zur Stärkung der Beckenmuskulatur und der Gabe von Ballaststoffen bestehen. Eine Anreicherung der Ernährung mit Ballaststoffen sei grundsätzlich auch ohne die Einnahme von Flohsamenschalen möglich. Es sei aber übliche Praxis, in einer derartigen Situation die Einnahme von Flohsamenschalen als additive Quelle von Ballaststoffen zu empfehlen. Diese seien sowohl als Nahrungsergänzungsmittel als auch als nicht rezeptpflichtiges Arzneimittel erhältlich. Ausgehend von dem Präparat M. Apfelgranulat entstünden der Klägerin bei der empfohlenen Dosierung Tagestherapiekosten von 0,74 Euro. Dabei sei wahrscheinlich, dass bei dem Erwerb von Flohsamenschalen als Nahrungsergänzungsmittel anstelle eines Arzneimittels geringere Kosten entstünden. Ob eine Normalisierung der Stuhlbeschaffenheit durch eine ballaststoffreiche, vollwertige Ernährung ohne übermäßigen Fett- und Fleischkonsum und ohne übermäßige Aufnahme zuckerhaltiger Lebensmittel erreicht werden könne (Vollkost), sei schwer zu beurteilen. Grundsätzlich sei eine Reduktion von Laktose und Fructose geeignet, die Laktoseintoleranz und die Fructosemalabsorption positiv zu beeinflussen. Die konkrete Umsetzung einer laktosearmen und fructosearmen Kost sei im Einzelfall schwierig und in hohem Maße abhängig von einer angemessenen Ernährungsberatung und deren Umsetzung. Gleiches gelte für eine ballaststoffreiche Ernährung. Es könne nicht als gesichert gelten, dass eine sogenannte Vollkost zur Behandlung der bei der Klägerin vorliegenden Kontinenzstörung ausreichend wäre. Die Klägerin beantragt, den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 18. Dezember 2014 aufzuheben und den Beigeladenen zu verurteilen, ihr die seit 2010 jährlich aufgewandten 88,98 Euro für die Anschaffung indischer Flohsamenschalen zu erstatten und dies auch künftig zu tun. Die Beklagte hat sich nach der letzten Zurückverweisung nicht mehr geäußert und beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Auch der Beigeladene beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verweist darauf, dass die Klägerin seit Dezember 2009 zusätzlich zur Regelleistung nach dem SGB II einen Mehrbedarf für kostenaufwändige Ernährung in Höhe von 10% der Regelleistung erhalte. Dieser Zuschlag werde für die diagnostizierten Nahrungsmittelunverträglichkeiten gewährt. Darüber hinaus könne der vom Sachverständigen angegebene Monatsbedarf der Klägerin an indischen Flohsamenschalen in der Drogerie für 7,95 Euro gedeckt werden. Im Regelsatz sei auch ein Anteil für die Gesundheitspflege enthalten, welcher aktuell bei monatlich 13,70 Euro liege. Weitere Kosten könnten von dem Beigeladenen daher nicht übernommen werden. Der erkennende Senat hat durch Beschluss vom 27. Mai 2021 die Berufung dem Berichterstatter übertragen, der zusammen mit den ehrenamtlichen Richtern entscheidet (§ 153 Abs. 5 SGG). Zur Ergänzung des Tatbestandes wird Bezug genommen auf die Sitzungsniederschriften vom 14. Oktober 2015, 19. Oktober 2017 und 12. August 2021, die vorbereitenden Schriftsätze der Beteiligten sowie den weiteren Inhalt der hiesigen Prozessakte und der ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 12. August 2021 beigezogenen weiteren Akten.