L 4 AS 146/22 D

Leitsatz: 1. Die Vorschrift des § 5 Abs. 3 SGB 2 regelt die Voraussetzungen einer Sanktion des Grundsicherungsträgers wegen nicht ausreichender Mitwirkung des Leistungsberechtigten zur Beseitigung bzw. Verringerung seiner Hilfebedürftigkeit abschließend und vorrangig.(Rn.33) 2. Die Voraussetzungen eines Ersatzanspruchs des Grundsicherungsträgers nach § 34 SGB 2 sind nicht erfüllt, wenn es an der Sozialwidrigkeit des Verhaltens des Grundsicherungsberechtigten fehlt. Entscheidend ist, ob das Tun oder Unterlassen aus Sicht der Solidargemeinschaft zu missbilligen ist. Hierzu zählt nicht die fehlende Mitwirkung an der Geltendmachung eines Kindergeldanspruchs durch den Grundsicherungsberechtigten. Für die Frage der Sozialwidrigkeit ist nicht die Perspektive des Leistungsträgers entscheidend, sondern diejenige der Solidargemeinschaft.(Rn.34) Die Berufung wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klägers auch im Berufungsverfahren zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung ist statthaft (§§ 143, 144 SGG) und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht (§ 151 SGG) erhoben. Sie ist jedoch nicht begründet, denn das Sozialgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die Klage ist als Anfechtungsklage, gerichtet auf Aufhebung des Bescheids vom 7. Dezember 2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. Januar 2021, zulässig und auch begründet. Zutreffend hat das Sozialgericht befunden, dass die angefochtene Entscheidung rechtswidrig ist, da sie sich nicht auf § 34 SGB II stützen lässt, der hier allein als Rechtsgrundlage der angefochtenen Entscheidung in Betracht kommt. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob § 34 SGB II in der vorliegenden Konstellation überhaupt Anwendung finden kann oder ob dies entsprechend den Ausführungen des Sozialgerichts schon deshalb ausgeschlossen ist, weil die Regelungen in § 5 Abs. 3 SGB II die Möglichkeiten des Leistungsträgers im Falle einer nicht (ausreichenden) Mitwirkung des Hilfebedürftigen bei der Beantragung vorrangiger Leistungen abschließend und vorrangig regelt. Denn jedenfalls sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 34 SGB II nicht erfüllt, da es an der Sozialwidrigkeit des Verhaltens des Klägers fehlt (ausführlich zu diesem ungeschriebenen, gleichwohl aber unverzichtbaren Tatbestandsmerkmal BSG, Urteil vom 2.11.2012 – B 4 AS 39/12 R; vgl. auch zuletzt BSG, Urteil vom 3.9.2020 – B 14 AS 43/19 R.). Wie das Sozialgericht, so vermag auch der Senat nicht zu erkennen, dass das Unterlassen der Mitwirkung an der Geltendmachung der Kindergeldansprüche aus Sicht der Solidargemeinschaft in besonderer Weise zu missbilligen wäre. Das Kindergeld ist ebenso wie die Leistungen nach dem SGB II eine steuerfinanzierte Leistung. Durch die Nichtinanspruchnahme dieser Leistung sind die insgesamt aus Steuermitteln an den Kläger und seine Söhne geflossenen Leistungen nicht erhöht (sondern aufgrund der bei einem Bezug von Kindergeld zu berücksichtigenden Versicherungspauschale sogar verringert) worden. Von welchem Leistungsträger und aus welchem steuerfinanzierten „Topf“ genau (Bund, Land, Kommune) die Leistung erbracht wird, ist aus Sicht der Solidargemeinschaft bzw. der Gemeinschaft der Steuerzahlenden unerheblich bzw. jedenfalls nicht von einer derartigen Relevanz, dass hiermit eine Missbilligung im Sinne eines Sozialwidrigkeitsurteils einherginge. Der Umstand, dass der Kläger als Leistungsbezieher gemäß § 12a Satz 1 SGB II verpflichtet ist, Kindergeld vorrangig in Anspruch zu nehmen und die dafür erforderlichen Anträge zu stellen, ändert an dieser Einschätzung nichts. Denn nicht jede Nichterfüllung dieser Verpflichtung ist automatisch auch als sozialwidrig im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung anzusehen (vgl. insoweit auch BSG, Urteil vom 3.9.2020 – B 14 AS 43/19 dazu, dass nicht jedes gem. § 31 SGB II sanktionsbewehrte Verhalten zugleich einen Ersatzanspruch nach § 34 SGB II begründet); vielmehr ist die Sozialwidrigkeit als eigenständiges Tatbestandsmerkmal in jedem Einzelfall zu prüfen. Der Senat verkennt dabei nicht, dass die Durchsetzung des Nachrangs der Leistungen nach dem SGB II bei fehlender Mitwirkung schwierig sein kann und die Möglichkeiten, die § 5 Abs. 3 SGB II hier bietet, aus Sicht des Leistungsträgers im Einzelfall unzureichend sein können. Dennoch ist für die Frage der Sozialwidrigkeit nicht die Perspektive des Leistungsträgers entscheidend, sondern diejenige der Solidargemeinschaft. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und folgt dem Ausgang in der Hauptsache. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 SGG nicht vorliegen. Streitig ist ein Ersatzanspruch nach § 34 Zweites Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für Leistungen, die der Beklagte dem Kläger und dessen drei Söhnen für den Zeitraum Februar 2020 bis Juli 2020 gewährt hat. Der 1961 geborene, erwerbsfähige Kläger beantragte am 30. Juli 2019 Leistungen nach dem SGB II beim Beklagten, nachdem er zuvor in B. gemeldet gewesen war. Der Beklagte bewilligte ihm daraufhin mit Bescheid vom 23. August 2019 Leistungen für den Zeitraum vom 1. August 2019 bis zum 31. Januar 2020 in Höhe des Regelbedarfs (424,- Euro). Mit Schreiben vom 23. August 2019 forderte der Beklagte den Kläger auf, für seine drei Söhne M.S. (geb. xxxxx1999), R.S. (geb. xxxxx2001) und D.S. (geb. …2003) Kindergeld bei der Familienkasse zu beantragen. Mit weiterem Schreiben vom 23 August 2019 an die Familienkasse B. zeigte der Beklagte dieser gegenüber an, dass er dem Kläger seit dem 1. August 2019 Leistungen nach dem SGB II gewähre und er einen Erstattungsanspruch nach §§ 102 ff. Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) in Hinblick auf den Anspruch des Klägers auf Kindergeld für seine drei Söhne geltend mache. Die drei Söhne des Klägers wohnten zu diesem Zeitpunkt in einer Wohnung in der ... in C.. Am 9. September 2019 sprach die Vermieterin der Söhne beim Beklagten vor und teilte mit, dass auch der Kläger sich täglich in dieser Wohnung aufhalte. Mit Änderungsbescheid vom 18. September 2019 bewilligte der Beklagte nunmehr dem Kläger und seinen drei Söhnen als Bedarfsgemeinschaft Leistungen für den Zeitraum vom 1. Oktober 2019 bis zum 31. Januar 2020 in Höhe von insgesamt 1.679,80 Euro monatlich für Oktober und November 2019 sowie in Höhe von insgesamt 1.712 Euro monatlich für Dezember 2019 und Januar 2020. Der Kläger und seine Söhne erhoben Widerspruch gegen den Bescheid vom 18. September 2019 und begründeten diesen damit, der Kläger sei kein Mitglied der Bedarfsgemeinschaft. Er wohne nicht in der Wohnung seiner Söhne, sondern sei dort lediglich öfters zu Besuch. Mehrere Anträge des Klägers bzw. der Söhne auf Zustimmung zu einem Umzug in eine andere Wohnung bzw. auf Übernahme einer Mietkaution wurden vom Beklagten abgelehnt. Mit Bescheid vom 31. Oktober 2019 lehnte die Familienkasse B. den Antrag des R... S... auf Abzweigung des Kindergeldes ab. Zur Begründung führte sie aus, der Kläger habe keinen Wohnsitz in Deutschland und es sei nicht bekannt, ob dieser eine Beschäftigung ausübe. Am 20. November 2019 beantragte der Beklagte für den Kläger Kindergeld bei der Familienkasse B.; gleichzeitig machte der Beklagte gegenüber dieser Ersatzansprüche dem Grunde nach geltend. Die Vermieterin der Wohnung ... teilte dem Beklagten mit Schreiben vom 21. November 2019 mit, der Kläger habe keinen Mietvertrag über die Wohnung. Ihm sei vertraglich lediglich die Nutzung der Wohnung als Gast tagsüber gestattet worden. Der Kläger wohne und schlafe nicht in der Wohnung, er halte sich dort auch nicht täglich auf, sondern nur sporadisch. Er wohne und schlafe regelmäßig bei einer Bekannten im S.. Außerdem habe sie den Gästenutzungsvertrag mit dem Kläger gekündigt. Mit Änderungsbescheid vom 23. November 2019 bewilligte der Beklagte dem Kläger und seinen drei Söhnen als Bedarfsgemeinschaft für den Monat Januar 2020 Leistungen in Höhe von insgesamt 1.738,96 Euro. Der Kläger und seine Söhne erhoben gegen diesen Bescheid Widerspruch und führten zur Begründung wiederum aus, der Kläger lebe nicht in einer Bedarfsgemeinschaft mit seinen Söhnen. Am 12. Dezember 2019 stellte der Kläger beim Beklagten einen Weiterbewilligungsantrag und gab dabei an, dass er keine Bedarfsgemeinschaft mit anderen Personen bilde und ohne festen Wohnsitz sei. Mit Bescheid vom 12. Dezember 2019 bewilligte der Beklagte dem Kläger und seinen drei Söhnen als Bedarfsgemeinschaft Leistungen für den Zeitraum vom 1. Februar 2020 bis zum 31. Juli 2020 in Höhe von monatlich insgesamt 1.738,96 Euro. Der Kläger und die Söhne legten hiergegen Widerspruch ein, mit dem sie sich wiederum dagegen wandten, als eine gemeinsame Bedarfsgemeinschaft behandelt zu werden. Mit Widerspruchsbescheiden vom 15. Januar 2020 wies der Beklagte die Widersprüche des Klägers und seiner Söhne gegen die Bescheide vom 18. September 2019, 23. November 2019 und 12. Dezember 2019 zurück. Die Familienkasse N. teilte dem Beklagten mit Schreiben vom 21. Januar 2020 mit, dass durch den Kläger bisher kein Antrag auf Kindergeld gestellt worden sei. Der Beklagte sandte dem Kläger am 4. Februar 2020 ein Schreiben mit der Überschrift „Anhörung zur Geltendmachung eines Ersatzanspruches bei sozialwidrigem Verhalten“. Er teilte mit, der Kläger habe seine und die Hilfebedürftigkeit der Personen in seiner Bedarfsgemeinschaft bezogen auf die für die Zeit vom 1. Oktober 2019 bis zum 31. Januar 2020 gewährten Leistungen nach dem SGB II möglicherweise vorsätzlich oder grob fahrlässig ohne wichtigen Grund herbeigeführt. Trotz Aufforderung habe er keinen Antrag auf Kindergeld bei der Familienkasse gestellt. Nachdem der Beklagte einen Antrag gestellt habe, habe der Kläger die zur Prüfung eines Kindergeldanspruchs erforderlichen Unterlagen nicht eingereicht. Am 24. Februar 2020 wurde dem Kläger von der Arbeitsvermittlerin ein Gutachten eröffnet, nach dem er unter 3 Stunden leistungsfähig sei, dies länger als 6 Monate aber nicht auf Dauer. Die Familienkasse N. teilte dem Beklagten mit Schreiben vom 11. März 2020 mit, dass der Kindergeldantrag gegenüber dem Kläger am heutigen Tage wegen fehlender Antragsunterlagen für die Zeit ab März 2019 abgelehnt worden sei. Am 24. Juni 2020 teilte der Kläger dem Beklagten als neue Postanschrift die D. in der ... in H. mit. Der Beklagte erließ am 3. September 2020 gegenüber dem Kläger einen Bescheid über die Feststellung und Geltendmachung eines Ersatzanspruchs. Darin stellte er fest, dass der Kläger zum Ersatz der ihm und den Personen in seiner Bedarfsgemeinschaft ab dem 1. Oktober 2019 erbrachten Geldleistungen nach dem SGB II in Höhe von 2.232,- Euro verpflichtet sei. Zur Begründung führte er aus, der Kläger habe seine Hilfebedürftigkeit und die der weiteren Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft herbeigeführt, indem er sein Einkommen vermindert habe, weil er trotz mehrfacher Aufforderungen keine Anträge auf Kindergeld für seine Söhne gestellt bzw. – nach Antragstellung durch den Beklagten – die zur Prüfung eines Kindergeldanspruchs erforderlichen Unterlagen nicht eingereicht habe. Der Kläger habe vorsätzlich gehandelt, da er darauf hingewiesen worden sei, dass es sich bei dem Kindergeld um eine vorrangige Leistung handele. Mit Schreiben vom 3. September 2020 hörte der Beklagte den Kläger zur beabsichtigten Geltendmachung eines Ersatzanspruchs bei sozialwidrigem Verhalten hinsichtlich der dem Kläger und seinen Söhnen im Zeitraum vom 1. Februar 2020 bis zum 31. Juli 2020 gewährten Leistungen an. Gegen den Bescheid vom 3. September 2020 erhob der Kläger mit Schreiben vom 8. September 2020 Widerspruch (Eingang beim Beklagten per Fax am 9. Oktober 2020). Er trug vor, der Bescheid sei ihm am 10. September 2020 zugegangen. Zum 1. Oktober 2020 zogen die Söhne des Klägers in eine neue Wohnung in der ... in C.. Mit Widerspruchsbescheid vom 12. Oktober 2020 wies der Beklagte den Widerspruch gegen den Bescheid vom 3. September 2020 zurück. Zur Begründung führte er aus, der Ersatzanspruch stütze sich auf § 34 SGB II. Der Kläger sei seiner Mitwirkungspflicht zur Geltendmachung eines Kindergeldanspruchs bei der Familienkasse trotz mehrfacher Aufforderung nicht nachgekommen. Hierdurch habe der Kläger die Hilfebedürftigkeit für sich und seine Söhne herbeigeführt. Es sei ihm zumutbar gewesen, die Kindergeldansprüche bei der Familienkasse geltend zu machen bzw. bei der Antragstellung mitzuwirken. Ein Härtefall, der ein Absehen von der Geltendmachung des Ersatzanspruchs erfordern würde, sei nicht gegeben. Das Kindergeld betrage für das erste und zweite Kind jeweils 204,- Euro, für das dritte Kind 210,- Euro. Der Kläger sei zur Erstattung der an seine Söhne erbrachten Leistungen in Höhe des Kindergeldbetrags (abzüglich der Versicherungspauschale bei den beiden erwachsenen Söhnen), mithin in Höhe von insgesamt 2.232,- Euro verpflichtet. Hiergegen erhob der Kläger am 13. November 2020 Klage zum Sozialgericht Hamburg, diese ist Gegenstand des Verfahrens zum Aktenzeichen L 4 AS 145/22 D. Mit Bescheid vom 7. Dezember 2020 stellte der Beklagte auch hinsichtlich der im Zeitraum Februar 2020 bis Juli 2020 erbrachten Leistungen einen Ersatzanspruch gem. § 34 SGB II in Höhe von insgesamt 3.348,- Euro fest. Dagegen erhob der Kläger am 31. Dezember 2020 Widerspruch, den der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 13. Januar 2021 zurückwies. Die Begründung entspricht derjenigen des Widerspruchsbescheids vom 12. Oktober 2020. Hiergegen hat der Kläger am 7. Februar 2021 Klage zum Sozialgericht Hamburg erhoben. Das Sozialgericht hat der Klage mit Gerichtsbescheid vom 15. Juni 2021 stattgeben und den Bescheid vom 7. Dezember 2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. Januar 2021 aufgehoben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die angefochtenen Bescheide seien rechtswidrig. § 34 Abs. 1 SGB II, auf den der Beklagte seinen Ersatzanspruch stütze, sei bereits nicht anwendbar, im Übrigen lägen aber auch dessen Voraussetzungen nicht vor. § 34 Abs. 1 SGB II sei nicht anwendbar, weil diese Vorschrift hier durch die spezielleren Regelungen des § 5 Abs. 3 Sätze 1 bis 4 SGB II i.V.m. §§ 60 ff. Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) verdrängt werde. Der Gesetzgeber habe die Handlungsmöglichkeiten des Leistungsträgers in den Fällen, in denen Leistungsberechtigte vorrangige anderweitige Ansprüche haben, in § 5 Abs. 3 SGB II abschließend geregelt. Die Fälle, in denen Leistungsberechtigte keine ausreichenden Bemühungen zur Geltendmachung vorrangiger Ansprüche entfalteten, würden hierdurch ausdrücklich dem Regelungskreis der Mitwirkungspflichten zugewiesen. Dessen Grundsätze wichen erheblich von dem Regelungskonzept des § 34 SGB II ab. Etwas Anderes folge nicht daraus, dass dem Leistungsträger möglicherweise keine Handlungsoptionen zur Verfügung stünden, wenn der Leistungsberechtigte nicht mitwirke, die für die Gewährung der vorrangigen Leistung zuständige Behörde diese aber weder versage noch entziehe. Der Gesetzgeber habe die Handlungsoptionen des SGB II-Trägers an besondere Bedingungen geknüpft, die nicht durch einen Rückgriff auf § 34 Abs. 1 SGB II umgangen werden dürften. Ob der Beklagte auch bei Leistungsablehnung der Familienkasse (statt Versagung oder Entziehung) auf die Handlungsoptionen der §§ 60 ff. SGB I zurückgreifen könne, könne offenbleiben. Darüber hinaus lägen aber auch die Voraussetzungen eines Vorgehens nach § 34 Abs. 1 SGB II nicht vor, da das Verhalten des Klägers nicht als sozialwidrig anzusehen sei. Ein sozialwidriges Verhalten – als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 34 Abs. 1 SGB II – setze voraus, dass das Tun oder Unterlassen aus Sicht der Solidargemeinschaft zu missbilligen sei. Das sei hier nicht der Fall, denn im Rahmen einer Gesamtbetrachtung habe der unterlassene Antrag auf Kindergeld nicht dazu geführt, dass dem Kläger oder den Mitgliedern seiner Bedarfsgemeinschaft zusätzliche oder höhere steuerfinanzierte Leistungen erhalten haben. Im Gegenteil wäre der Kläger im Fall des Bezugs von Kindergeld aufgrund der Absetzbeträge bessergestellt gewesen. Dass das Kindergeld durch eine andere staatliche Stelle erbracht werde als die Leistungen nach dem SGB II, ändere hieran nichts. Der Beklagte hat am 21. Juni 2022 Berufung zum Landessozialgericht eingelegt. Zur Begründung trägt er vor, § 34 SGB II sei in der vorliegenden Konstellation durchaus anwendbar. Es gehe hier nicht darum, dass der Kläger einen Antrag auf eine vorrangige Leistung nicht gestellt habe, denn dieser Antrag sei von ihm, dem Beklagten, selbst gestellt worden. Der Kläger habe aber sodann in dem Verfahren bezüglich der vorrangigen Leistung entgegen seinen Mitwirkungspflichten nicht mitgewirkt. Die Familienkasse habe die Kindergeldleistung vorliegend abgelehnt und nicht versagt oder entzogen, weshalb es ihm, dem Beklagten, nicht möglich gewesen sei, die SGB II-Leistungen nach § 5 Abs. 3 Satz 3 SGB II zu entziehen bzw. zu versagen. Da der Tatbestand des § 5 Abs. 3 SGB II hier mangels Versagung oder Entziehung seitens der Familienkasse gar nicht eröffnet sei, könne diese Vorschrift gegenüber § 34 SGB II nicht die speziellere Regelung darstellen. Die Geltendmachung eines Ersatzanspruchs sei vorliegend die einzige Möglichkeit, die fehlende Mitwirkung des Klägers zu ahnden. Das Verhalten des Klägers sei auch sozialwidrig gewesen. Gemäß § 12a Satz 1 SGB II sei der Kläger verpflichtet gewesen, das Kindergeld als vorrangige Leistung in Anspruch zu nehmen. Der Umstand, dass auch eine vorrangige Sozialleistung eine staatliche Leistung sei, lasse die Sozialwidrigkeit nicht entfallen. Der Gesetzgeber habe die Leistungen SGB II bewusst als nachrangige Leistung ausgestaltet, wobei der Nachrang auch gegenüber anderen steuerfinanzierten Leistungen gelte. Wäre bei Nichtinanspruchnahme steuerfinanzierter Leistungen Sozialwidrigkeit stets nicht gegeben, so hätte es der gesetzlichen Verpflichtung zur vorrangigen Inanspruchnahme derselben nicht bedurft. Schließlich würde das Konstrukt der vorrangigen und nachrangigen Sozialleistungen, inklusive der gesetzlichen Verpflichtung zur Inanspruchnahme vorrangiger Leistungen konterkariert, wenn die schuldhafte Nichtinanspruchnahme vorrangiger Leistungen folgenlos bliebe. Der Beklagte beantragt, den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 15. Juni 2022 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er beruft sich auf die Ausführungen im angefochtenen Gerichtsbescheid. Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Prozessakte sowie der beigezogenen Leistungsakte des Beklagten verwiesen, die bei der Entscheidung vorgelegen haben.