L 8 B 229/06

Spesen als mögliche zweckbestimmte Einnahmen und einstweiliger Rechtsschutz bei vorläufigen SGB II-Bescheiden • Spesen können nach § 11 Abs. 3 Nr. 1a SGB II als zweckbestimmte Einnahmen anzusehen sein und damit bei der Anrechnung auf Leistungen nach dem SGB II unberücksichtigt bleiben. • Bei vorläufigen Bescheiden nach § 328 SGB III ist der richtige vorläufige Rechtsschutz nicht die Anordnung der aufschiebenden Wirkung, sondern die einstweilige Anordnung nach § 86b Abs. 2 SGG. • Bei existenzsichernden Leistungen ist bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens eine Interessen- und Güterabwägung im Eilverfahren geboten; dies kann zugunsten der Leistungsberechtigten die Anordnung weiterer Leistungen rechtfertigen. Die Bedarfsgemeinschaft bezieht seit November 2005 Leistungen nach dem SGB II. Der Antragsteller zu 2. begann im Juni 2006 als Fernfahrer zu arbeiten; sein Arbeitsvertrag weist ein Bruttogehalt von 1.300 € und steuerfreie Spesen (Kennzeichen "F") aus. Die Behörde berücksichtigte zunächst nur das Grundgehalt, später setzte sie jedoch ein höheres Bruttoeinkommen an, indem sie die Spesen als Einkommen anrechnete und die Leistungen deutlich kürzte. Die Antragsteller legten Verdienstabrechnungen und Nachweise vor und widersprachen den Änderungsbescheiden; sie beantragten am 10.11.2006 einstweiligen Rechtsschutz. Das Sozialgericht lehnte diesen ab und deutete um, das LSG hob diesen Beschluss auf und gab den Antragstellern teilweise Recht für den Zeitraum 10.11.2006 bis 31.12.2006. • Vorläufige Bescheide nach § 328 SGB III können ohne Anordnung der aufschiebenden Wirkung geändert werden; daher ist der richtige vorläufige Rechtsschutz die einstweilige Anordnung nach § 86b Abs. 2 SGG und nicht die Anordnung der aufschiebenden Wirkung. • Voraussetzungen für eine einstweilige Anordnung sind der Anordnungsanspruch und der Anordnungsgrund; bei existenzsichernden Leistungen ist wegen drohender schwerer Nachteile eine Interessen- und Güterabwägung vorzunehmen. • Spesen fallen grundsätzlich unter den Einkommensbegriff des § 11 Abs. 1 SGB II, können jedoch gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 5 SGB II als notwendige Werbungskosten oder nach § 11 Abs. 3 Nr. 1a SGB II als nicht zu berücksichtigende zweckbestimmte Einnahmen behandelt werden, wenn sie einem anderen Zweck dienen und die Lage des Empfängers dadurch nicht so günstig beeinflusst wird, dass Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen wären. • Der Senat hält es für möglich, dass die vom Arbeitgeber steuerfrei gewährten Spesen einen vom Regelsatz abweichenden Mehrbedarf wegen besonderer Ausgaben auf Fernfahrten decken und damit als zweckbestimmte Einnahmen i.S.d. § 11 Abs. 3 Nr. 1a SGB II anzusehen sind. • Nach vorläufiger Einschätzung gleichen sich die Spesen und die dadurch entstehenden Mehrkosten etwa aus, sodass kein Nettovermögenszuwachs eintritt und die Leistungssituation nicht so günstig beeinflusst wird, dass SGB II-Leistungen entfallen; daher bestand Anspruch auf einstweilige Anordnung, die Spesen in den Monaten November und Dezember 2006 nicht als Einkommen zu bewerten. • Im Hauptsacheverfahren sind weitere Ermittlungen, insbesondere eine detaillierte Arbeitgeberauskunft, zulässig und erforderlich, um den Zweck der Spesen endgültig festzustellen. • Prozesskostenhilfe und Erstattung außergerichtlicher Kosten sind nach § 73a SGG und entsprechender Anwendung des § 193 SGG zu gewähren, da die Antragsteller nicht kostendeckend aufkommen können und der Eilantrag hinreichende Erfolgsaussichten hatte. Die Beschwerde der Antragsteller war erfolgreich. Das LSG hob den Beschluss des Sozialgerichts auf und verpflichtete die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung, für den Zeitraum 10.11.2006 bis 31.12.2006 Leistungen in einer Weise zu gewähren, dass die im November und Dezember 2006 dem Antragsteller zu 2. zugeflossenen Spesen nicht als Einkommen bewertet werden. Der Senat stellte klar, dass Spesen unter bestimmten Voraussetzungen als zweckbestimmte Einnahmen nach § 11 Abs. 3 Nr. 1a SGB II oder alternativ als nach § 11 Abs. 2 Nr. 5 SGB II abziehbare Werbungskosten zu behandeln sind; vorläufig reichen die vorgelegten Nachweise für die Gewährung der einstweiligen Anordnung aus. Die Antragsgegnerin wurde zur Erstattung der außergerichtlichen Kosten verpflichtet und den Antragstellern Prozesskostenhilfe für das einstweilige Verfahren bewilligt. Im Hauptsacheverfahren sind weitere Ermittlungen, insbesondere Arbeitgeberauskünfte, durchzuführen, um die endgültige Rechtslage zur Zweckbestimmung und Höhe der Spesen zu klären.