L 9 SO 41/15

Tenor 1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Sozialgerichts B-Stadt vom 30. Juli 2015 aufgehoben. 2. Der Beklagte wird unter Abänderung der Bewilligungsbescheide vom 5. April 2011 und 8. März 2012 in Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 18. Juli 2011 bzw. 5. Juli 2012 und seines Teilabhilfebescheides vom 4. Juni 2015 verurteilt, bei der Bedarfsberechnung des Klägers auch für die Zeit vom 1. April 2011 bis 31. Dezember 2012 anstelle der Regelbedarfsstufe 3 den sich nach der Regelbedarfsstufe 1 ergebenen Betrag zu berücksichtigen. 3. Der Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klägers beider Instanzen. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Streitig sind höhere Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung (Grundsicherungsleistung) nach dem Sozialgesetzbuch 12. Buch - SGB XII - für die Zeit vom 1. April 2011 bis 31. Dezember 2012. 2 Der 1985 geborene Kläger ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 100 (Merkzeichen B, G, aG, H und RF). Er ist körperlich und geistig schwerstbehindert, leidet u. a. an spastischen Paresen von Armen und Beinen und einer Wirbelsäulenskoliose. Er lebt gemeinsam mit seinem Vater, der auch sein Betreuer ist, in einer Wohnung. 3 Ausweislich des Entwicklungsberichts 2016 der Lebenshilfe e.V. stellt sich sein Zustand bzw.- seine Lebensführung im Wesentlichen wie folgt dar: Er ist auf den Rollstuhl angewiesen, den er selbst nicht bewegen kann. Die Nahrungsaufnahme ist nur mit ständiger Unterstützung möglich. Er ist inkontinent. Zur Wortbildung ist er nicht fähig. Er äußert sich über Mimik und Gestik. Von sich aus kann er keinen Kontakt aufnehmen. 4 Fremden Personen ist er aufgeschlossener geworden und akzeptiert diese. Handlungsplanung bzw. Antrieb sind nicht erkennbar, Ausdauer keine oder minimal geprägt. Konzentration stark eingeschränkt. Umgang mit Werkzeug ist nicht möglich. 5 Der Kläger bezieht langjährig Leistungen nach dem SGB XII - Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung. Mit Bescheid vom 18. Januar 2011 wurden zuletzt für die Zeit vom 1. Februar 2011 bis 31. Januar 2012 Leistungen in Höhe von 742,06 € bewilligt, darin ein Regelsatz in Höhe von 395 € und Mehrbedarf gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 2 SGB XII von 61,03 €. 6 Der Beklagte bewilligte dem Kläger mit Änderungsbescheid vom 5. April 2011 im Hinblick auf die gesetzlich geänderten Regelbedarfsstufen unter Berücksichtigung der gesetzlich geregelten Übergangsfrist für die Zeit ab dem 1. April 2011 bis 31. Januar 2012 monatlich 668,94 € unter Zugrundelegung eines Regelbedarfs in Höhe von 291,00 € (Regelbedarfsstufe 3). Als Mehrbedarf wurde nunmehr ein Betrag in Höhe von 49,47 € bei der Bedarfsberechnung berücksichtigt. Den hiergegen erhobenen Widerspruch vom 8. April 2011 wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 18. Juli 2011 als unbegründet zurück. Die Regelbedarfsstufe 3 sei nach der gesetzlichen Neuregelung für erwachsene leistungsberechtigte Personen vorgesehen, die weder einen eigenen Haushalt führten noch als Ehegatten, Lebenspartner oder in eheähnlicher oder lebenspartnerschaftsähnlicher Gemeinschaft einen gemeinsamen Haushalt führten. Er lebe als Erwachsener im Haushalt seines Vaters. Einen eigenen Haushalt könne er aufgrund seiner Behinderung gegenwärtig und aller Wahrscheinlichkeit nach auch zukünftig nicht führen. 7 Mit Bescheid vom 8. März 2012 bewilligte die Beklagte dem Kläger für den Zeitraum vom 1. Februar 2012 bis 31. Januar 2013 monatliche Leistungen in Höhe von 678,33 € unter Berücksichtigung eines nunmehr erhöhten Regelbedarfs der Regelbedarfsstufe 3 in Höhe von 299,00 € ab 1. Januar 2012 bzw. 306,00 € ab 1. Januar 2013. Den hiergegen erhobenen Widerspruch vom 10. April 2012 wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 5. Juli 2012 zurück. 8 Gegen die vorgenannten Widerspruchsbescheide hat der Kläger am 19. August 2011 (S 6 SO 39/11) und 7. August 2012 (S 6 SO 33/12) Klage beim Sozialgericht (SG) B-Stadt erhoben, welches die beiden Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung unter dem erstgenannten Aktenzeichen verbunden hat. Er hat die Verfassungswidrigkeit der Regelbedarfsstufe 3 gerügt. Für die Ermittlung der Regelbedarfsstufe 3 fehle es an der Ermittlung regelbedarfsrelevanter Verbrauchsausgaben durch den Gesetzgeber. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts müsse aber zur Festsetzung der Regelbedarfsstufen ein realitäts- und bedarfsgerechtes Verfahren angewendet werden, um die Leistungsfestsetzung auf der Grundlage verlässlicher Zahlen und schlüssiger Berechnungsverfahren tragfähig rechtfertigen zu können (vgl. Bundesverfassungsgericht - Urteil vom 9. Februar 2010, 1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09, 1 BvL 4/09). 9 Der Kläger hat beantragt, 10 den Beklagten unter Aufhebung seiner entgegenstehenden Bescheide zu verpflichten, bei der Bedarfsberechnung für den Kläger hinsichtlich des Zeitraumes 1. April 2011 bis 31. Dezember 2012 die Regelbedarfsstufe 1 zugrunde zu legen. 11 Der Beklagte hat beantragt, 12 die Klage abzuweisen. 13 Der Beklagte hat darauf hingewiesen, dass er an die Rechtsgrundlagen gebunden sei. Aufgrund dieser Gesetzesänderung sei eine Neuregelung gegenüber der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 2009 erfolgt, nach der erwachsenen Behinderten der volle Regelsatz zustand. Eine Ungleichbehandlung dürfte auch gegenüber den 25jährigen Erwerbsfähigen bestehen, die im Bezug von SGB II - Leistungen stünden. Diese könnten den vollen Regelsatz beanspruchen, auch wenn sie mit weiteren erwachsenen Personen zusammen lebten. Hinzuweisen sei auf eine Verabredung im Vermittlungsverfahren zum Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des SGB II und SGB XII, wonach die Regelbedarfsstufe 3 überprüft werden solle, mit dem Ziel, Menschen mit Behinderung ab dem 25. Lebensjahr den vollen Regelsatz zu ermöglichen ( Protokollerklärung vom Bund und Ländern vom 22. Februar 2011). Ein Zeitpunkt für die Prüfung finde sich allerdings nicht. Vor Entscheidung des Gesetzgebers könne der Beklagte keine andere Entscheidung gegenwärtig treffen. 14 Mit Teilabhilfebescheid vom 4. Juni 2015 hat der Beklagte rückwirkend zum 1. Januar 2013 bei unveränderter Zuordnung des Klägers zur Regelbedarfsstufe 3 eine abweichende Regelsatzfestsetzung gewährt in Höhe des Betrages der Regelbedarfsstufe 1. Zur Begründung hat er ausgeführt, die abweichende Regelsatzfestsetzung erfolge vorübergehend bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuermittlung der Regelbedarfe. Insoweit hat der Beklagte eine bundesaufsichtliche Weisung des Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) vom 31. März 2015 zur Akte gereicht. Mit dieser Weisung hat das BMAS auf Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 23. Juli 2014 zur Höhe des Regelbedarfs für volljährige behinderte Menschen, die bei ihren Eltern oder in einer Wohngemeinschaft leben, reagiert. 15 Mit Urteil vom 30. Juli 2015 hat das SG die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das SG unter Bezugnahme auf die Widerspruchsbescheide des Beklagten ergänzend ausgeführt, es gebe sachliche Gründe für eine unterschiedliche Behandlung der Personengruppen der Regelbedarfsstufe 1 bzw. 3. Dies gelte zunächst für die Unterscheidung von Haushaltsvorstand und Haushaltsangehöriger. Bekannterweise träten bei einem Zusammenleben von Personen in einem gemeinsamen Haushalt gegenüber zwei getrennten und eigenständig geführten Haushalten wegen der gemeinsamen Haushaltsführung nicht unerhebliche Einspareffekte auf. Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts unterfalle der Kläger der Regelbedarfsstufe 3, da er sich aufgrund seiner schwersten Mehrfachbehinderung nicht einmal ansatzweise an der Haushaltsführung beteiligen könne, was auch zwischen den Beteiligten unstreitig sei. Auch dürfte der schwerstbehinderte Kläger mit denjenigen Personen vergleichbar sein, die in stationären Einrichtungen lebten. Auf diese Personen fände die Regelbedarfsstufe 3 Anwendung. Auch dort trage der Leistungsberechtigte keinerlei Verantwortung für einen „Haushalt". Er trage hierfür keine „unmittelbaren" Kosten. Der von den Beteiligten zitierte Überprüfungsbeschluss des Vermittlungsausschusses vom Bundestag und Bundesrat beinhalte lediglich eine sozialpolitisch motivierte, nicht aber verfassungsrechtlich gebotenen Maßnahme. 16 Der Kläger hat gegen das am 30. September 2015 zugestellte Urteil am 23. Oktober 2015 Berufung eingelegt. Zur Begründung hat er auf die Gründe der Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 24. März 2015 (B 8 SO 5/14 R) verwiesen, die eine Verfassungswidrigkeit der Regelbedarfsstufe 3 nahe legten. Der Kläger sei nicht mit Personen vergleichbar, die in stationären Einrichtungen lebten. Er lebe gerade im Haushalt und trage unmittelbare Kosten für einen Haushalt. Auch das BMAS erkenne in seiner bundesaufsichtlichen Weisung an, dass es aufgrund der Schwere einer Behinderung keine unterschiedliche Bemessung des soziokulturellen Existenzminimums geben dürfe. Die Benachteiligung des Klägers könne allein dadurch ausgeglichen werden, dass ihm Leistungen nach der Regelbedarfsstufe 1, hilfsweise der Regelbedarfsstufe 2 erbracht würden. 17 Der Prozessbevollmächtigte des Klägers beantragt, 18 das Urteil des Sozialgerichts B-Stadt vom 30. Juli 2015 aufzuheben und den Beklagten unter Abänderung seiner Bewilligungsbescheide vom 5. April 2011 und 8. März 2012 in Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 18. Juli 2011 bzw. 5. Juli 2012 und des Teilabhilfebescheides vom 04. Juni 2015 zu verurteilen, bei der Bedarfsberechnung für den Kläger hinsichtlich des Zeitraumes vom 1. April 2011 bis 31. Dezember 2012 die Regelbedarfsstufe 1 zugrunde zu legen. 19 Der Beklagte beantragt, 20 die Berufung zurückzuweisen. 21 Er vertritt unter Bezugnahme auf die Weisung des BMAS die Auffassung, das BSG sei zu der getroffenen Rechtsauslegung in seinen Entscheidungen vom 23. April 2014 bzw. 24. März 2015 nicht befugt gewesen. Die Entscheidungen kämen einer Normverwerfung gleich, die nur dem Bundesverfassungsgericht zustehe. Solange das Bundesverfassungsgericht die Vorschriften über die Regelbedarfsstufe 3 nicht vollständig oder nur teilweise für verfassungswidrig und deshalb für nichtig erklärt habe, würden diese in ihrer jetzigen Form weiter gelten. Abweichend von der bundesaufsichtlichen Weisung hinaus könnten höhere Leistungen bereits rückwirkend vor dem 1. Januar 2013 nicht zuerkannt werden. Entscheidungsgründe 22 Die zulässige Berufung hat Erfolg. 23 Das Urteil des Sozialgerichts B-Stadt vom 30. Juli 2015 war aufzuheben, da die angefochtenen Bescheide des Beklagten auch nach Teilabhilfe rechtswidrig sind. Dem Kläger stehen auch für die Zeit vom 1. April 2011 bis 31. Dezember 2012 Leistungen unter Berücksichtigung des sich nach der Regelbedarfsstufe 1 ergebenden Betrages zu. 24 Der Kläger hat Anspruch auf Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung gemäß § 19 Abs. 2 SGB XII i. V. m. § 41 Abs. 1, 3 SGB XII, wie auch zwischen den Beteiligten unstreitig ist. Er hat das 18. Lebensjahr vollendet und ist dauerhaft voll erwerbsgemindert und bedürftig. Die Grundsicherungsleistung umfaßt die Regelsätze nach den Regelbedarfsstufen der Anlage zu § 28 SGB XII. Zum Zeitpunkt der zum 1. Januar 2011 in Kraft getretenen gesetzlichen Neuregelung erhält eine erwachsene leistungsberechtigte Person, die als alleinstehende oder alleinerziehende Person einen eigenen Haushalt führt, 364 € bzw. ab 1. Januar 2012 374 €; dies gilt auch dann, wenn in diesem Haushalt ein oder mehrere weitere erwachsene Personen leben, die der Regelbedarfsstufe 3 zuzuordnen sind. Leistungen der Regelbedarfsstufe 2 in Höhe von 328 € bzw. 337 € (mithin 90 von 100 der Regelbedarfsstufe 1) erhalten jeweils zwei erwachsene Leistungsberechtigte, die als Ehegatten, Lebenspartner oder in eheähnlicher oder lebenspartnerschaftsähnlicher Gemeinschaft einen gemeinsamen Haushalt führen. Die Regelbedarfsstufe 3 wird demgegenüber für eine erwachsene leistungsberechtigte Person, die weder einen eigenen Haushalt führt, noch als Ehegatte, Lebenspartner oder in eheähnlicher oder lebenspartnerschaftsähnlicher Gemeinschaft einen gemeinsamen Haushalt führen, gewährt. Sie beträgt 291 € bzw. 299 €, dass heißt 80 von 100 der Regelbedarfsstufe 1. Für Kinder und Jugendliche existieren altersabhängige weitere Regelbedarfsstufen 4 bis 6. Von der maßgeblichen Regelbedarfsstufe leitet sich die Höhe des Mehrbedarfs nach § 30 Abs. 1 Nr. 2 SGB XII ab. 25 Der Senat vertritt die Auffassung, dass die Regelbedarfsstufe 3 verfassungswidrig mangels Erhebung konkreter verlässlicher Zahlen und Heranziehung eines schlüssigen Berechnungsverfahrens festgesetzt worden ist (offen gelassen vom BSG, Urteil vom 24. März 2015, B 8 SO 5/14 R), weswegen der Regelbedarf des Klägers im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung unter Heranziehung der Werte der Regelbedarfsstufe 1 im streitigen Zeitraum zu bemessen ist. Der Senat vermag sich nicht der Rechtsauffassung des BSG anzuschließen (vergleiche Entscheidung vom 23. Juli 2014, B 8 SO 31/12 R; vom 24. März 2015, a. a. O.) welcher das Sozialgericht gefolgt ist, wonach die Regelbedarfsstufe 3 dann noch als verfassungskonform anzusehen sei, wenn der erwachsene behinderte Mensch überhaupt nicht zu einer eigenständigen oder zumindest nicht gänzlich unwesentlichen Beteiligung an der Haushaltsführung entsprechend seinen Fähigkeiten, gegebenenfalls nach Anleitung, in der Lage ist und damit in einem „fremden" Haushalt lebt, nicht in einem „eigenem" Haushalt. Der Regelbedarf sichert das soziokulturelle Existenzminimum des Bedürftigen sowohl in physischer wie kultureller Hinsicht. Dabei ist der Gesetzgeber im Rahmen des ihm zu Verfügung stehenden Gestaltungsspielraumes gehalten, zuverlässige Zahlen zu ermitteln und im Rahmen eines schlüssigen Berechnungsverfahrens den Regelsatz zu bemessen (vergleiche BVerfG, Urteile vom 9. Februar 2010, 1 BvL 1/09, 3/09, 4/09). Während der Gesetzgeber für die Bemessung der Regelbedarfsstufe 2 entsprechende Erhebungen und Berechnungen vorgenommen hat, welche die abgesenkte Bedarfsmessung für Paarhaushalte auch aus Sicht des BVerfG rechtfertigen (vgl. BVerfG, a. a. O.), fehlt es für die vom Gesetzgeber in der Regelbedarfsstufe 3 unterstellte „Ersparnis" an jeglicher statistischer Belegung. Dies ist bereits aus den gesetzgeberischen Materialien selbst zu entnehmen (vgl. BT- Drucksache 17/3404, 130 und Rundschreiben 2015/3 - Regelbedarfsstufe 3 des BMAS vom 16. Februar 2015). Eine rein pauschale Absetzung von 20 % von der Regelbedarfsstufe 1 ohne eigenständige Auswertung der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe (EVS) und schlüssige Berechnung kann keine verfassungsgemäße Bemessung des soziokulturellen Existenzminimums im Sinne der Rechtsprechung des BVerfG darstellen. Hiervon geht inzwischen ersichtlich der Gesetzgeber selbst aus. Das BMAS hat inzwischen diese Rechtslage durch Erlass der den Beteiligten bekannten bundesaufsichtlichen Weisung nach Artikel 85 Abs. 3 GG vom 31. März 2015 de facto außer Kraft gesetzt. Eine neue gesetzgeberische Regelung ist bereits in Arbeit. 26 Der dem Kläger zuständige Regelbedarf bemisst sich auch im streitigen Zeitraum aufgrund verfassungskonformer Auslegung nach Maßgabe der Regelbedarfsstufe 1. Die Regelbedarfsstufe 2 kann nicht zur Anwendung kommen, da sie ausschließlich Anwendung findet auf Personen, die als Ehegatten, Lebenspartner in eheähnlicher oder lebenspartnerschaftsähnlicher Gemeinschaft einen gemeinsamen Haushalt führen. Die der Bemessung der Regelbedarfsstufe zugrundeliegenden Zahlen rechtfertigen einen abweichenden Regelbedarf nur aufgrund der Tatsache, dass erwachsene Menschen partnerschaftlich gemeinsam wirtschaften und gemeinsam gewollt und geplant den Haushalt führen, was zu entsprechenden Einspareffekten führt. Die insoweit herangezogenen Daten und ihre Auswertung können auch nicht hilfsweise auf das hier vorliegende Zusammenleben des erwachsenen Klägers mit seinem Vater herangezogen werden, da sich die Bedarfe unterscheiden dürften. Vielmehr bemisst sich der Regelbedarf des Klägers nach der Regelbedarfsstufe 1, weil er eine erwachsene leistungsberechtigte alleinstehende Person ist. Er führt auch einen eigenen Haushalt im Sinne des Gesetzes, wobei es nach Auffassung des Senats abweichend von der jüngeren BSG-Rechtsprechung nicht auf seine individuellen Fähigkeiten zur Beteiligung an der Haushaltsführung ankommt. Er lebt in einem gemeinsamen eigenen, nicht fremden Hinsicht. Geklärt ist, dass es für das Vorliegen eines eigenen Haushalts nicht von Bedeutung ist, ob und in welchem Umfang sich eine Person an den Kosten des Haushalts beteiligt (vgl. BSG, Urteil vom 23. Juli 2014, a. a. O.). Es kann aber auch aus Sicht des erkennenden Senates nicht darauf ankommen, ob der erwachsene behinderte Mensch sich nach seinen Fähigkeiten überhaupt noch nicht gänzlich unwesentlich an der Haushaltsführung beteiligen kann. Diese augenscheinlich am Wortlaut des „Haushaltsführens“ anknüpfende Auslegung des BSG vermag angesichts Sinn und Zwecks der Regelbedarfsleistung und verfassungsrechtlicher Überlegungen nicht zu überzeugen. Die Bemessung des konkreten Bedarfs des Existenzminimums des erwachsenen behinderten Menschen kann nicht davon abhängen, ob der Behinderte nach seinen individuellen Fähigkeiten - zumindest unter Anleitung - noch konkrete Verrichtungen im Haushalt ausüben kann. Bedarfe bemessen sich nicht danach, ob zum Beispiel der erwachsene Behinderte unter Anleitung den Tisch decken oder den Müll raustragen kann. Das soziokulturelle Existenzminimum bemisst sich nicht nach der Fähigkeit zu bestimmten Verrichtungen, sondern nach berechtigten psychischen und kulturellen Bedürfnissen. Insoweit kann auch nicht unterstellt werden, dass der erwachsene Behinderte pauschal einen 20-prozentigen oder wie auch immer geringeren Regelbedarf beanspruchen kann. Erwachsene behinderte Menschen dürften andere Bedarfe als Nichtbehinderte bzw. wie auch leicht-/ mittelgradig Behinderte haben. Es bedarf mithin einer eigenständigen Erhebung schlüssiger Daten und eines schlüssigen Berechnungsverfahrens, um ihren Regelbedarf verfassungsgemäß zu bemessen. Insoweit ist es aus Sicht des Senats unerheblich, dass der Kläger zu keiner nennenswerten Beteiligung an der Haushaltsführung aufgrund der Schwere seiner Behinderung in der Lage ist. Dies ergibt sich bereits aus den starken körperlichen Einschränkungen des Klägers, der im Rollstuhl sitzt, sich nicht selbst bewegen kann, nur unter ständiger Unterstützung zu essen vermag und auch zu einer Wortbildung nicht fähig ist. Dabei kann dahinstehen, ob der Beklagte überhaupt der nach Auffassung des BSG zu vermutenden Fähigkeit zur eigenständigen Haushaltführung qualifiziert entgegen getreten ist (vgl. BSG a. a. O.). 27 Soweit der Beklagte auf die begrenzte Rückwirkung der abweichenden Regelsatzfestsetzung entsprechend § 44 SGB X laut Weisung des BMAS verweist, vermag dieser Rechtsgedanke einen Anspruch des Klägers für die Zeit vor dem 01. Januar 2013 nicht auszuschließen. Überprüfungsanträge des Bürgers oder Überprüfungsanträge von Amts wegen - eine solche Überprüfung von Amts wegen ist hier im Erlass angeordnet - führen nur zu einer zeitlich begrenzten Fehlerkorrektur von grundsätzlich 4 Jahren vor der Rücknahme des bestandskräftigen Verwaltungsaktes, vgl. § 44 Absatz 4 SGB X bzw. von einem Jahr (vgl. § 116a SGB XII, § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II). Die streitgegenständlichen Bescheide des Klägers sind jedoch nicht bestandskräftig geworden, mithin vollumfänglich einer Korrektur zugänglich. 28 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. 29 Grund zur Zulassung der Revision hat nicht bestanden, vgl. § 160 SGG. Die BSG-Rechtsprechung ist faktisch durch die zitierte Weisung ausser Kraft gesetzt. Dieser „Altfall“ hat angesichts der anstehenden gesetzgeberischen Neuregelung auch keine grundsätzliche Bedeutung (mehr).