L 7 BA 104/23

Leitsatz: Verfügt ein Minderheiten-Gesellschafter nicht über eine entsprechende Rechtsmacht, können auch sonstige Umstände wie zB Bürgschaften seine Tätigkeit als Geschäftsführer nicht zu einer selbständigen Tätigkeit machen. (Rn. 18 und 22) I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 27. September 2023 wird zurückgewiesen. II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht zu erstatten. III. Die Revision wird nicht zugelassen. IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 17 073 Euro festgesetzt. Die zulässige Berufung ist nicht begründet. 1. Zu Recht hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Die Beitragsnachforderung vom 4.4.2023 idG des Widerspruchsbescheides vom 9.5.2023 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. a) Rechtsgrundlage des im Anschluss an eine Betriebsprüfung ergangenen Bescheides vom 4.4.2023 und der darin festgesetzten Beitragsnachforderung ist § 28p Abs. 1 S. 1 und S. 5 SGB IV. Danach prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem SGB IV, die im Zusammenhang mit den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen stehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen (§ 28a SGB IV) mindestens alle vier Jahre (S. 1). Die Träger der Rentenversicherung erlassen im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern; insoweit gelten § 28h Abs. 2 sowie§ 93 iVm § 89 Abs. 5 SGB X nicht (S. 5). b) Die Tätigkeit des Beigeladenen als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin war in dem der streitigen Nachforderung zugrundeliegenden Zeitraum versicherungspflichtig nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach § 25 Abs. 1 S. 1 SGB III nach dem Recht der Arbeitsförderung, da sie im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung iS des § 7 Abs. 1 SGB IV erfolgte. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Insolvenzgeldumlage nach § 358 Abs. 2 S. 2 SGB III und hinsichtlich der Umlage U2 ab 2018 (seit diesem Zeitpunkt knüpft das Mutterschutzgesetz nicht mehr an den arbeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff, sondern unmittelbar an den Beschäftigtenbegriff gemäß § 7 Abs. 1 SGB IV an) nach § 7 Aufwendungsausgleichsgesetz (AAG). c) Beschäftigung ist gemäß § 7 Abs. 1 SGB IV die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (Satz 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (Satz 2). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts setzt eine abhängige Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer von der Arbeitgeberin persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht der Arbeitgeberin unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann – vornehmlich bei Diensten höherer Art – eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmensrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Die hierzu für die Statusbeurteilung entwickelten Abgrenzungsmaßstäbe gelten grundsätzlich auch für die Geschäftsführer einer GmbH (stRspr; vgl zuletzt BSG Urteile vom 1.2.2022 – B 12 KR 37/19 R sowie B 12 R 19/19 R –, jeweils Rn 12 jeweils mwN). Ist ein GmbH-Geschäftsführer zugleich als Gesellschafter am Kapital der Gesellschaft beteiligt, sind der Umfang der Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft das wesentliche Merkmal bei der Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit. Ein Gesellschafter-Geschäftsführer ist nicht per se kraft seiner Kapitalbeteiligung selbstständig tätig, sondern muss, um nicht als abhängig Beschäftigter angesehen zu werden, über seine Gesellschafterstellung hinaus die Rechtsmacht besitzen, durch Einflussnahme auf die Gesellschafterversammlung die Geschicke der Gesellschaft bestimmen zu können. Eine solche Rechtsmacht ist bei einem Gesellschafter gegeben, der zumindest 50 vH der Anteile am Stammkapital hält. Ein Minderheitsgeschäftsführer – wie der Beigeladene in dem der streitigen Nachforderung zugrundeliegenden Zeitraum – ist grundsätzlich abhängig beschäftigt. Er ist ausnahmsweise nur dann als Selbstständiger anzusehen, wenn ihm nach dem Gesellschaftsvertrag eine umfassende („echte“ oder „qualifizierte“), die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität eingeräumt ist (stRspr; vgl zuletzt BSG Urteile vom 1.2.2022 – B 12 KR 37/19 R sowie B 12 R 19/19 R –, jeweils Rn 13 jeweils mwN). d) Über solche, einem Selbstständigen im eigenen Unternehmen vergleichbare Einfluss- und Mitbestimmungsmöglichkeiten verfügte der Beigeladene in der klagenden Gesellschaft nicht. Er war mit einer Kapitalbeteiligung von 33,33 vH kein Mehrheitsgesellschafter und verfügte nach dem Gesellschaftervertrag nicht über eine umfassende, dh die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassenden Sperrminorität. Er hatte damit nicht die notwendige gesellschaftsrechtliche Rechtsmacht, um die Geschicke der Klägerin maßgeblich zu gestalten oder ihm nicht genehme Weisungen zu verhindern. Er war damit in einem fremden Betrieb, den Betrieb der Klägerin eingegliedert und führte kein eigenes Unternehmen. e) Fehlt es an der für eine selbstständige Tätigkeit des Minderheitengesellschafter-Geschäftsführers maßgeblichen Rechtsmacht, kann im Rahmen der der vorliegenden Streitfrage zugrundeliegenden Bewertung nicht berücksichtigt werden, dass (allein) der Beigeladene über die für die Geschäftstätigkeit der Klägerin erforderliche Lizenzierung nach § 34 GewO verfügte, der von der Klägerin betreute Kundenstamm vollumfänglich auf das Tun und Handeln des Beigeladenen zurückzuführen war, der Beigeladene bzw seine Firma der Vermieter der Klägerin war, für sie bzw die Mitgesellschafterin in erheblichem Umfang gebürgt hatte und als Lizenznehmer ein Haftungsrisiko trug. Solche tatsächlichen Umstände können, soweit sie nicht (auch) von einer (formal-juristischen) Rechtsmacht getragen sind, eine Sozialversicherungspflicht ausschließende Selbstständigkeit nicht begründen. Aus der nur faktischen Nichtwahrnehmung eines Weisungs-, Aufsichts- und Überwachungsrechts kann nicht auf einen rechtswirksamen Verzicht auf dieses Recht geschlossen werden. Gleichzeitig machen weitreichende Entscheidungsbefugnisse eines „leitenden Angestellten“, der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, diesen nicht zu einem Selbstständigen (vgl BSG, Urteil vom 29.7.2015 – B 12 KR 23/13 R –, Rn 25 mwN). Im Ergebnis zielt die Klägerin mit ihrem sinngemäßen Appell, anstelle der (fehlenden) Rechtsmacht auf die fortgesetzt hohe Bedeutung der Tätigkeit des Beigeladenen für die Klägerin abzustellen, auf die (frühere) „Kopf- und Seele“-Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ab. Dabei lässt sie allerdings unberücksichtigt, dass der für das Beitragsrecht allein zuständige 12. Senat des Bundessozialgerichts an dieser Rechtsprechung bereits seit Jahren nicht mehr festhält (vgl BSG, Urteil vom 29.7.2015 – B 12 KR 23/13 R –, Rn 29), weil eine entsprechende Abhängigkeit der Statuszuordnung vom rein faktischen, nicht rechtlich gebundenen und daher jederzeit änderbaren Verhalten der Beteiligten mit dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände nicht in Einklang zu bringen ist (vgl BSG, aaO, Rn 30). f) Auch die äußeren Umstände des zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen geschlossenen Anstellungsvertrags sprechen nicht für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit bzw gegen das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung. Der Beigeladene erhielt im streitigen Zeitraum mit einer festen Vergütung, die in gleichen monatlichen Teilbeträgen am Ende eines Monats an den Beigeladenen ausgezahlt wurde, eine für ein Arbeitsverhältnis typische Vergütungsregelung. Dass der Beigeladene, je nach Geschäftslage, immer wieder zu Zugeständnissen bei der Höhe seiner Vergütung bereit war, spricht nicht gegen das Vorliegen einer Beschäftigung (vgl BSG, Urteil vom 4.6.2019 – B 12 R 11/18 R –, Rn 34 ff); soweit der Beigeladene in 2021 auf eine Vergütung vollständig verzichtete, ist eine Relevanz für die vorliegend allein streitige, den Zeitraum 2017 bis 2020 betreffende Nachforderung nicht ersichtlich. Zwar wurde im Anstellungsvertrag Weisungsfreiheit vereinbart; gleichzeitig verpflichtete sich der Beigeladene gegenüber der Klägerin die satzungsmäßigen Vereinbarungen zu beachten. Eine Eingliederung des Beigeladenen in den Betrieb der Klägerin ergibt sich schließlich daraus, dass der Beigeladene trotz der fehlenden Bindung seiner Tätigkeit an Arbeitszeiten (auch hinsichtlich des Umfangs) gegenüber der Klägerin verpflichtet war, für die Belange der Gesellschaft jederzeit zeitnah erreichbar zu sein (vgl BSG, Urteil vom 29.8.2012 – B 12 KR 25/10 –, Rn 27). Dass der Beigeladene einzelvertretungsberechtigt und vom Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB befreit war, spricht nicht zwingend für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit (vgl BSG, Urteil vom 11.11.2015 – B 12 KR 10/14 R –, Rn 18). Der Gewährung erfolgsabhängiger Tantiemen kommt zwar als Anknüpfungspunkt für ein wirtschaftliches Eigeninteresse Bedeutung zu, dieses ist aber nicht allein entscheidend. Auch bei Arbeitnehmern sind leistungsorientierte Vergütungsbestandteile verbreitet (vgl BSG, Urteil vom 28. Juni 2022 – B 12 R 4/20 R –, Rn 21). g) Aus der Tätigkeit des Beigeladenen als Geschäftsführer der Klägerin ergab sich kein für die vorliegend streitige Bewertung maßgebliches Unternehmerrisiko, da in dem der streitigen Nachforderung zugrundeliegenden Zeitraum ein, wenngleich immer wieder angepasstes, doch unabhängig vom Geschäftsergebnis der Klägerin zustehendes festes Gehalt vereinbart war. Ein ggf vorliegendes Risiko aufgrund der Übernahme von Bürgschaften (für die Klägerin oder die Mitgesellschafterin) besitzt für die vorliegend allein zu beurteilende Tätigkeit des Beigeladenen als Geschäftsführer der Klägerin keine Relevanz (vgl BSG, Urteil vom 11.11.2015 – B 12 R 2/14 R –, Rn 26). Insbesondere ergab sich eine entsprechende Verpflichtung des Beigeladenen nicht aus dem Anstellungsvertrag. Auf Unternehmerrisiko kann schließlich auch aus dem Umstand nicht geschlossen werden, dass die Klägerin und der Beigeladene weder einen Urlaubsanspruch noch Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall vereinbart hatten (vgl BSG, Urteil vom 22.6.2005 – B 12 KR 28/03 R –, Rn 27). h) Für die vorliegend streitige Beurteilung ist nicht von Bedeutung, ob die die streitige Versicherungspflicht begründende Tätigkeit als Haupterwerbsquelle oder im Nebenerwerb ausgeübt wurde. Eine zusätzliche hauptberuflich ausgeübte selbstständige Tätigkeit hat lediglich für die Kranken- und Pflegeversicherung Bedeutung (§ 5 Abs. 5 SGB V, § 20 Abs. 1 S. 1 SGB XI) (vgl BSG, Urteil vom 4.6.2019 – B 12 R 11/18 R –, Rn 34). i) Für die streitige Beitragspflicht ist nicht relevant, ob der Beigeladene beabsichtigt, Versicherungsleistungen (aus der der streitigen Nachzahlung) in Anspruch zu nehmen. Das Recht der Sozialversicherung wird vom Grundsatz der Solidarität aller abhängig Beschäftigten beherrscht. Dieser Grundsatz schließt es aus, die Versicherungspflicht von einem individuellen Schutzbedürfnis abhängig zu machen, zumal dieses Schutzbedürfnis sich beim Einzelnen im Laufe der Zeit wandeln kann (vgl BSG, Urteil vom 4.6.2019 – B 12 R 11/18 R –, Rn 37). j) Die Einwände der Klägerin gegen die sozialgerichtliche Rechtsprechung zur Versicherungspflicht bzw -freiheit von (Gesellschafter-) Geschäftsführern vermögen im Hinblick darauf nicht zu überzeugen, als sie bereits im Ansatz unberücksichtigt lassen, dass durch die verschiedenen Sachstrukturen im Gesellschaftsrecht und Sozialversicherungsrecht unterschiedliche Bewertungen gerechtfertigt (vgl bereits BSG, Urteil vom 11.11.2015 – B 12 KR 13/14 R –, Rn 25) und erforderlich sind. Soweit die Klägerin monieren lässt, es würde von einem „fiktiven Streitfall“ ausgegangen, übergeht sie den bei der Statuszuordnung zu beachtenden Grundsatz der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände (stRspr; vgl zB BSG, Urteil vom 1.2.2022 – B 12 KR 37/19 R –, Rn 14), wonach die Frage der Versicherungspflicht bzw der fehlenden Versicherungspflicht wegen Selbstständigkeit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären ist, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten der Sozialversicherungsträger und die Leistungsansprüche der Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (vgl zB BSG, Urteil vom 11.11.2015 – B 12 KR 13/14 R –, Rn 27). Entsprechendes muss hinsichtlich der Forderung der Klägerin gelten, aufgrund der vorliegend (angeblich) fehlenden weisungsgebundenen fremdbestimmten Arbeit des Beigeladenen iS des § 611a BGB das Vorliegen von Beschäftigung iS des § 7 Abs. 1 SGB IV zu verneinen (vgl BSG, Urteil vom 4.6.2019 – B 12 R 11/18 R –, Rn 19). k) Der streitigen Beitragsnachforderung steht schließlich schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin in vorherige insoweit beanstandungsfreie Betriebsprüfungen der Beklagten oder in frühere (bundesobergerichtliche) Rechtsprechung nicht entgegen (vgl BSG, Urteil vom 19.9.2019 – B 12 R 25/18 R). Dass aus einer vorherigen Betriebsprüfung ein Verwaltungsakt zur Statusfrage des beigeladenen Geschäftsführers vorliegt, ist weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich. Schließlich hat das Bundessozialgericht bereits vor der Fälligkeit der streitigen Beiträge deutlich gemacht, an der sog „Kopf- und Seele“ – Rechtsprechung für die Beurteilung des sozialversicherungs-rechtlichen Status nach § 7 Abs. 1 SGB IV nicht festzuhalten (vgl BSG, Urteil vom 29.7.2015 – B 12 KR 23/13 R –, Rn 29 ff). 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 S. 1 SGG iVm § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Billigkeitsgesichtspunkte, die eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen begründen könnten, sind (auch im Berufungsverfahren) weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich. 3. Gründe für eine Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich. 4. Die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren beruht auf § 197a Abs. 1 S. 1 HS 1 SGG iVm § 63 Abs. 2 S. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, § 47 Abs. 1 S. 1 GKG.