L 7 BA 62/24

Leitsatz: 1. Ein Steuerberater kann für eine Steuerberatungsgesellschaft, deren Gesellschafter er ist, als selbständiger freier Mitarbeiter tätig werden, wenn er kein Geschäftsführer dieser Gesellschaft ist. (Rn. 37 – 38) 2. Die Tätigkeit eines Minderheiten-Gesellschafters einer Steuerberatungsgesellschaft, der nicht als Geschäftsführer tätig ist, kann als selbständige Tätigkeit eingestuft werden, wenn die tatsächlichen Verhältnisse dies nahelegen. (Rn. 31 – 36) I. Auf die Berufung der Klägerin werden das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 19.06.2024 sowie der Bescheid der Beklagten vom 14.02.2023 in der Gestalt des Widerspruchbescheides vom 03.11.2023 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Tätigkeit des Beigeladenen bei der Klägerin im Rahmen einer selbstständigen Tätigkeit ausgeübt wird. II. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. III. Die Revision wird nicht zugelassen. IV. Der Streitwert wird festgesetzt auf 5.000,00 EUR Die Entscheidung konnte durch den nach der senatsinternen Geschäftsverteilung zum Berichterstatter bestellten Vorsitzenden als Einzelrichter erfolgen, nachdem die Beteiligten einer Entscheidung durch den Berichterstatter als Einzelrichter zugestimmt haben, § 155 Abs. 1, 3 und 4 SGG (vgl etwa BSG Urteil vom 13.12.2022 – B 12 KR 14/20 R). Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet. Das Urteil des Sozialgerichts vom 19. Juni 2024 sowie der Bescheid der Beklagten vom 14.02.2023 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03.11.2023 sind aufzuheben, da es sich bei der Tätigkeit des Beigeladenen für die Klägerin als Steuerberater in freier Mitarbeit um eine selbständige Tätigkeit und um keine abhängige Beschäftigung handelt. Die Beurteilung der tätigkeitsrelevanten Merkmale im Rahmen der vom BSG vorgegebenen Gesamtabwägung ergibt, dass die Tätigkeit des Beigeladenen im Ergebnis als selbständige Tätigkeit zu werten ist. Nach § 7a SGB IV in der hier anwendbaren, ab 01.04.2022 geltenden Gesetzesfassung können die Beteiligten schriftlich oder elektronisch eine Entscheidung beantragen, ob eine abhängige Beschäftigung vorliegt. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist eine Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Eine Beschäftigung in diesem Sinne setzt eine persönliche Abhängigkeit vom Arbeitgeber voraus. Die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit beurteilt sich nach dem Gesamtbild der Tätigkeit. Weist eine Tätigkeit im Einzelfall Merkmale der Abhängigkeit und der Selbstständigkeit auf, kommt es bei der Beurteilung des Gesamtbildes darauf an, welche Merkmale überwiegen. Grundlagen der Beurteilung sind nicht allein die vertraglichen, sondern auch die tatsächlichen Verhältnisse. 1. Zu Recht sind die Beklagte und das Sozialgericht bei der Beurteilung der Tätigkeit davon ausgegangen, dass der Beigeladene als Minderheiten-Gesellschafter und inzwischen ausgeschiedener Geschäftsführer unter Einbezug der Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages bei der Klägerin über keine, eine abhängige Beschäftigung ausschließende (vgl hierzu BSG, Urteil vom 20. Februar 2024 – B 12 KR 1/22 R) Rechtsmacht verfügt. 2. Liegt wie hier eine solche Rechtsmacht nicht vor, ist zur Beurteilung, ob eine abhängige Beschäftigung vorliegt, grundsätzlich eine Gesamtabwägung anhand der für die Tätigkeit relevante Merkmale vorzunehmen. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn es um die Tätigkeit eines (Minderheiten-)Gesellschafters ohne ausreichende Rechtsmacht geht (vgl BSG, Urteil vom 13. Dezember 2022 – B 12 KR 16/20 R). 3. Das von der Beklagten angeführte Urteil vom 7. Juli 2020 – B 12 R 17/18 R, welches speziell die freiberufliche Tätigkeit eines Steuerberaters, der Mitgesellschafter und Geschäftsführer der Steuerberatungsgesellschaft ist, betrifft, schließt hier eine selbständige Tätigkeit des Beigeladenen nicht aus. a) Zwar ist nach diesem Urteil eine getrennte Betrachtung von Geschäftsführer- und steuerberatender Tätigkeit nicht mit dem Grundkonzept der einer Steuerberatungsgesellschaft als Berufsausübungsgesellschaft vereinbar (BSG, Urteil vom 7. Juli 2020 – B 12 R 17/18 R Rn 30) und daher die Tätigkeit eines Geschäftsführers in einer solchen Gesellschaft nach diesem Urteil regelmäßig eine abhängige Beschäftigung. Insoweit kann die Tätigkeit als Steuerberater kann nicht ohne den rechtlichen und organisatorischen Rahmen beurteilt werden, der sich für den Kläger aus der Stellung als GmbH-Geschäftsführer ergibt (BSG aaO Rn 31). Anders als in der vom BSG entschiedenen Fallgestaltung ist der Beigeladene jedoch nicht (mehr) Geschäftsführer der Klägerin und die vom BSG aufgestellten Grundsätze sind daher bzgl des Beigeladenen nicht anwendbar. Das BSG hat ausdrücklich entschieden, dass insoweit nur die Tätigkeit eines Geschäftsführers, der zugleich für die Gesellschaft als Steuerberater tätig ist, als abhängig beschäftigt einzuordnen ist. Wenn es sich nicht um den Geschäftsführer einer Steuerberatungsgesellschaft handelt, ist der Beruf des Steuerberaters – je nach konkreter Ausgestaltung der vertraglichen Grundlagen in ihrer gelebten Praxis – auch in einer Steuerberatungsgesellschaft, deren Mitgesellschafter der Steuerberater ist, entweder in Form der Beschäftigung oder als selbstständige Tätigkeit ausgeübt wird. Maßgebend sind die konkreten Umstände des individuellen Sachverhalts (vgl hierzu BSG, Urteil vom 7. Juli 2020 – B 12 R 17/18 R Rn 32). b) Auch unter Einbezug der Kriterien einer sogenannten „einheitlichen Beschäftigung“ (vgl BSG, Urteil vom 7. Juli 2020 – B 12 R 17/18 R Rn 31; BSG Urteil vom 31.10.2012 – B 12 R 1/11 R Rn 16) und der Stellung des Beigeladenen als (Minderheiten-)Gesellschafter einer Steuerberatungsgesellschaft ergibt sich nichts Anderes. Denn eine einheitliche Beschäftigung setzt voraus, dass ein Betroffener zunächst für einen Arbeitgeber eine abhängige Beschäftigung ausübt, damit eine zweite Tätigkeit für den denselben Arbeitgeber als „einheitlich“ mit der abhängigen Beschäftigung beurteilt werden kann. Dies ist – anders als bei einem angestellten Geschäftsführer (BSG, Urteil vom 7. Juli 2020 – B 12 R 17/18 R Rn 31) – bei einem Gesellschafter nicht möglich, soweit dieser – wie hier der Beigeladene – als Gesellschafter nicht mitarbeitet, sondern lediglich zum einen seine sich aus der Gesellschafterstellung ergebenden Aufgaben als Gesellschafter wahrnimmt und zum anderen eine weitere – für sich dann allein zu beurteilende – Tätigkeit für die Gesellschaft aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung für die Gesellschaft ausübt. 3. Nachdem sich weder aus der Gesellschafterstellung, einer Geschäftsführertätigkeit, noch den Besonderheiten bei Steuerberatern, die für eine Steuerberatungsgesellschaft tätig werden, in der sie Gesellschafter sind, ausschlaggebende Indizien für die Einordnung der Tätigkeit des Beigeladenen ergeben, ist in erster Linie auf den Vertrag über frei Mitarbeit und dessen tatsächliche Durchführung abzustellen (vgl Bay LSG, Urteil vom 20.10.2016 – L 7 R 920/15 Rz 48 ff bzgl eines Beratervertrags für einen Minderheiten-Gesellschafter ohne Geschäftsführertätigkeit). Unter Wertung und Gewichtung der tätigkeitsrelevanten Merkmale, wie sie sich aus dem Vertrag über frei Mitarbeit und dessen tatsächlicher Durchführung ergeben, ist im Ergebnis festzustellen, dass eine selbständige Tätigkeit des Beigeladenen vorliegt. Es liegen Tätigkeitsmerkmale vor, die sowohl für eine abhängige Beschäftigung als auch eine selbständige Tätigkeit des Beigeladenen sprechen; insoweit wird auf die Aufzählung im Urteil des Sozialgerichts und in den streitgegenständlichen Bescheiden verwiesen. Bei der vorzunehmenden Gewichtung wird entscheidend wird auf Folgendes angestellt: a) Der Beigeladene hatte keinerlei Vorgaben, wann, wo und wie er die übernommenen Einzelaufträge bearbeitete und musste zu keiner Zeit in den Räumen der Klägerin anwesend sein. Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages bearbeitete der Beigeladene seine Aufträge inhaltlich weisungsfrei. Dass ein Auftrag zu einem bestimmten Termin abgeliefert werden musste und dann von der Klägerin abgenommen, also inhaltlich vor Weiterleitung an den Kunden der Klägerin geprüft wurde, fällt dabei nicht entschieden ins Gewicht. Bei freiberuflichen Tätigkeiten ist die Vorgabe von Terminen üblich, genauso eine inhaltliche Abnahme, vergleichbar der Abnahme eines Werkes, ob der Auftrag wie vereinbart erfüllt wurde. b) Vor allem aber hat der Beigeladene sowohl ein unternehmerisches Risiko als auch unternehmerische Gestaltungsmöglichkeiten. aa) Unternehmerische Gestaltungsmöglichkeiten für den Beigeladenen ergeben sich – wie die Klägerin zu Recht vorträgt – aus der Art der Vergütung. Der Beigeladene erhält pauschal 75% des Betrages, den die Klägerin von ihren Kunden erhält. Damit hat es der Beigeladene in der Hand, im Rahmen der Bearbeitung eines Auftrags seine feste Vergütung durch entsprechend kurze Bearbeitungszeit zu steuern und gewinnbringender zu gestalten. Umgekehrt lastet auf ihm auch das Risiko, für längere Bearbeitungszeiten mit hohem Stundenaufwand im Ergebnis eine niedrige Stundenvergütung zu erhalten. bb) Ein unternehmerisches Risiko ergibt sich im Übrigen zwar weniger aus dem Einsatz von Kfz und Materialen, wie das Sozialgericht zutreffend ausgeführt hat. Jedoch hat der Beigeladenen für die ihm von der Klägerin zur Verfügung gestellten Ressourcen monatlich 300,00 Euro zu zahlen (§ 3 Abs. 6 des Vertrages), unabhängig davon, ob er das auch erwirtschaftet, zB bei Krankheit, Urlaub oder fehlenden Aufträgen. Zudem trägt der Beigeladene – worauf die Klägerin zu Recht als insoweit gewichtiges Indiz hingewiesen hat – das Risiko des vollständigen Vergütungsausfalls, wenn ein Kunde der Klägerin an diese nicht zahlt; dann hat auch der Beigeladene keinen Vergütungsanspruch gegenüber der Klägerin. c) Im Vergleich zu den übrigen Tätigkeitsmerkmalen wiegen diese Aspekte so stark, dass bei abschließender Gewichtung und Abwägung von einer selbständigen Tätigkeit des Beigeladenen auszugehen ist. Im Ergebnis ist der Berufung der Klägerin stattzugeben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG. Gründe, die Revision zuzulassen (§ 160 Abs. 2 SGG), sind nicht ersichtlich. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf der entsprechenden Rechtsprechung des BSG, § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG.